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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Goiás
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 0256456-16.2016.8.09.0000
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Partes
Agravante: ESTADO DE GOIÁS, Agravado: KORA VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA
Publicação
DJ de 08/11/2018
Julgamento
8 de Novembro de 2018
Relator
AMARAL WILSON DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-GO_AI_02564561620168090000_12a63.pdf
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Inteiro Teor

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5256456.16.2016.8.09.0000

AGRAVANTE: ESTADO DE GOIÁS

AGRAVADO: KORA VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA

DESEMBARGADOR: AMARAL WILSON DE OLIVEIRA

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Consoante relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE GOIÁS

contra a decisão constante do evento nº 9 (autos principais) proferida pelo douto Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual desta comarca, Dr. Ricardo Prata, nos autos da ação

declaratória de inexistência de relação jurídica, cominada com pedidos de compensação tributária e de tutela de urgência proposta pela agravada KORA VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA em

desproveito do ora recorrente.

A decisão vergastada (evento nº 9 – autos de origem) tem o seguinte teor:

Köra Veículos Automotores Ltda. ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica, cominada com pedidos de compensação tributária e de tutela de urgência em desfavor do Estado de Goiás.

Sustenta que sobre valor pago mensalmente relativa as demandas contratadas com CELG, está incidindo ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços) em relação à TUSD (taxa de uso do sistema de distribuição) e à TUST (taxa de uso de serviço de transmissão).

Relata que a incidência de ICMS sobre as tarifas/encargos de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia é ilegal, conforme entendimento pacificado na doutrina e jurisprudência.

Ao final, requer a concessão de antecipação de tutela a fim de que o Estado de Goiás se abstenha da cobrança do ICMS sobre a tarifa de uso de sistema de distribuição – TUSD – e a de uso de transmissão – TUST.

No mérito, pugnou pela declaração de ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a tarifa de uso de sistema de

distribuição – TUSD – e a de uso de transmissão – TUST –, além da condenação na compensação dos créditos desta decorrentes. Juntou documentos.

No evento nº 4 foi determinada a parte autora que emendasse a exordial a fim de juntar nos autos documento

que comprove a inclusão da Taxa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e da Taxa de

Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD na base de cálculo da cobrança de ICMS referente à energia elétrica o que foi cumprido no evento nº 6.

É o relatório. Decido.

Cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica com pedido de concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida em que a parte autora pleiteia que seja declarada a ilegalidade da cobrança do ICMS e a consecutiva abstenção de sua cobrança sobre as tarifas/encargos de uso do sistema de distribuição

(TUSD/TUST) da unidade consumidora do autor.

Para concessão de tutela provisória de urgência, conforme preconiza o artigo 330 do Código de Processo Civil, são necessárias as configurações da possibilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, devendo a presença destes requisitos ser verificada de acordo com o convencimento do juiz.

A concessão ou não de eventual tutela de urgência de natureza antecipada impõe ao magistrado a análise de

sua irreversibilidade, ou seja, a possibilidade de retorno ao “status quo” (art. 300, § 3º, CPC). A irreparabilidade do prejuízo de quem pede a antecipação deve ser examinada em face da possível irreversibilidade dos efeitos

causados pela medida, sendo, destarte, de grande insegurança jurídica a concessão da tutela provisória de

urgência, uma vez que a parte requerida sequer apresentou contestação nos autos.

Marinoni, Arenhart e Mitidiero, in “Novo Código de Processo Civil Comentado”, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2015, p. 312-313 explicam:

A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade

lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação desses

elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder a tutela provisória. (…) A

tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer,

continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora. Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do

direito.

Como se pode notar de tal preceptivo, a antecipação pretendida é medida processual extrema, sendo cabível

tão somente nos casos em que a existência de possibilidade do direito vir acompanhada de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ao compulsar dos autos, em sede de cognição sumária, vislumbro o preenchimento de ambos os requisitos.

Dessa forma, o pedido inicial se resume na análise da plausibilidade do direito e do perigo de dano.

A probabilidade do direito encontra-se caracterizada, quanto aos argumentos expostos na inicial, que possam caracterizar violação do direito líquido e certo do impetrante quanto ao pagamento de ICMS, em face da

cobrança da tarifa/encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) e sobre a tarifa/encargo de uso do sistema de transmissão (TUST) da unidade consumidora de nº 12356967.

O perigo de dano, por sua vez, consta devidamente preenchido, visto que a cobrança de ICMS importará em

grave prejuízo financeiro à parte impetrante, porquanto terá que continuar a adimpli-lo, em razão da cobrança

pelo uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, prova disso é que consta no site da CELG “http://www.celg.com.br/index.aspx” um informe publicitário afirmando que “o EUSD – Encargo de Uso do

Sistema de Distribuição, trata-se do valor, em reais, de cobrança obrigatório pelo uso da infraestrutura de

distribuição de energia, que compõe a tarifa definida pela ANEEL. O EUSD não é doação voluntária e sim um

componente da tarifa de energia”.

Deste modo, através de uma simples olhadela no campo tributos da fatura carreada no evento nº 01, mais

especificamente à fl. 45, é possível visualizar a informação de que o ICMS é cobrado utilizando como base de

cálculo o total de R$ 3.113,09 (três mil cento e treze reais e nove centavos), ao passo que montante total da

fatura total alcançou R$ 3.122,82 (três mil cento e vinte e dois reais e oitenta e dois centavos), ou seja, a

diferença entre ambos é aquela inerente a contribuição de iluminação púbica.

O caso deste feito não cinge-se a deixar de pagar os encargos que compõem a tarifa de energia elétrica, mas o ICMS em decorrência do uso da infraestrutura (distribuição e transmissão) da concessionária de energia

elétrica.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, no caso de energia elétrica, o fato gerador da obrigação tributária

denominada ICMS, ocorre no momento em que ela é efetivamente consumida, e não no momento em que é

transmitida para outro estabelecimento, vejamos:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS

COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE

ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE -PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da

mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte,

circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ.

Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG

2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA,

Data de Publicação: DJe 11/06/2013).

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1.

Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. [...] 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro

estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a

TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de

Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1408485 SC 2013/0330262-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 12/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2015).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DEENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre

energia elétrica tem como fato gerador a circulaçãoda mercadoria, e não do serviço de transporte de

transmissão edistribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto

fático probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo

STJ, por força do disposto em sua Súmula 7.4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a

autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão

condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa.5. Conforme orientação pacífica no STJ,

excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for

exorbitante ou irrisório.6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não

apresentando nenhum argumento novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não

providos. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1267162 MG 2011/0111028-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN,

Data de Julgamento: 16/08/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2012).

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região também acompanha esse entendimento:

TRF1-0214647) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCIDÊNCIA DO ICMS NA FATURA DE CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA. LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA AO CONSUMO EFETIVO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. "O ICMS incide

sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (STJ, Súmula nº 391). 2. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da

mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte,

circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. (AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04.06.2013, DJe 11.06.2013). 3. A INFRAERO juntou aos autos cópia das contas de energia elétrica que comprovam que a Companhia de Energia Elétrica faz incidir o ICMS sobre o valor correspondente ao consumo somado ao valor correspondente à

"demanda" contratada. 4. O objeto do mandamus é garantir que a impetrante pagará ICMS apenas sobre o valor consumido e não sobre o valor contratado, quando este for maior que o consumo. 5. Sentença que concedeu a segurança em conformidade com a jurisprudência do STJ confirmada. 6. Apelação e remessa oficial

desprovidas. (Apelação Cível nº 2006.42.00.000165-0/RR, 8ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Leomar Barros

Amorim de Sousa, Rel. Convocado Clodomir Sebastião Reis. j. 26.07.2013, unânime, DJ 09.08.2013).

Indo mais além, a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça reforça as teses supracitadas:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento

do mesmo contribuinte.

Assim, é uníssono o raciocínio de que o ICMS não deve ser cobrado em razão do uso da infraestrutura

(distribuição e transmissão) da concessionária de energia elétrica, pois não houve a ocorrência de fato gerador nessa fase.

0 Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, segue a mesma vertente:

MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. DECADÊNCIA AFASTADA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE

TARIFA DE UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD - ILEGALIDADE. RESPONSABILIDADE DO

ENTE PÚBLICO. MULTA DIÁRIA. INVIABILIDADE. 1 – Nos atos de trato sucessivo, tais como o recolhimento de ICMS sobre energia elétrica, não ha falar em decadência do direito de ação mandamental, vez que é renovado a cada mês. 2 – É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, uma vez que o fato gerador do imposto ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte (saída da mercadoria),

circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. 3 – Em se tratando da cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia

elétrica. Precedentes do STJ. 4 – Descabida a imposição de multa diária pelo descumprimento da obrigação,

ante a existência de outros mecanismos sancionatórios previstos na legislação especial. SEGURANÇA

PARCIALMENTE CONCEDIDA. (TJGO, MANDADO DE SEGURANÇA 122745-34.2015.8.09.0000, Rel. DR (A).

EUDÉLCIO MACHADO FAGUNDES, 3A CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/09/2015, DJe 1885 de 07/10/2015).

MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TARIFA DE UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE

DISTRIBUIÇÃO - TUSD. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULAS

NOS 166 E 391. MULTA DIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. 1. É

entendimento do e. STJ que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. 2. O mandado de segurança

possui mecanismos para assegurar a efetividade de suas decisões, não havendo que se falar em aplicação de multa diária, uma vez que o artigo 26 da Lei n. 12.016/09, estabelece as sanções civis, administrativas e penais para os casos de descumprimento da ordem mandamental. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do

Estado, e não da concessionária de energia elétrica. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. (TJGO,

MANDADO DE SEGURANÇA 86861-41.2015.8.09.0000, Rel. DES. GÉRSON SANTANA CINTRA, 3A CÂMARA

CÍVEL, julgado em 23/06/2015, DJe 1816 de 01/07/2015).

Nesse sentido, tem-se que, novamente, sobre as tarifas de TUSD e TUST, não incide o ICMS.

Posto isto, ante os fundamentos de fato e de direito, concedo a antecipação dos efeitos da tutela para

determinar à parte ré que se abstenha de exigir o pagamento de ICMS, incidente sobre as tarifas de uso do

sistema de distribuição e transmissão (TUST e TUSD) da unidade consumidora da parte autora (nº 12356967).

Oficie-se à CELG – Centrais Elétricas de Goiás para cumprimento da medida liminar, com fotocópia desta

decisão, sob pena de fixação de multa diária.

Cite-se o réu para, querendo, contestar o pedido inicial no prazo legal.

Oportunamente, proceda-se a Serventia a alteração da classe da ação, vez que a presente demanda não se trata de Outras Medidas Provisionais, mas de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica, Cominada com Pedidos de Compensação Tributária e de Tutela de Urgência.

Cumpra-se. Intimem-se.

Goiânia, 27 de junho de 2016.

RICARDO PRATA

Juiz de Direito ”

Inconformado com dito ato judicial, ESTADO DE GOIÁS agrava de instrumento (evento nº 01)

aduzindo que não pode prevalecer a decisão atacada vez a CELG-D apenas distribui a energia

elétrica por ela adquirida de terceiros. Na sequência, argumenta que “...não havendo provas

robustas que demonstrem o direito alegado, não se pode deferir a tutela de urgência, que é uma medida grave, que afetará as contas do Estado de Goiás, haja vista o potencial de demandas

repetitivas envolvendo a mesma questão. Portanto, merece ser deferida a liminar cobrando o

ICMS previsto em lei e na Constituição Federal.”

Defende, assim, que a parte agravada é uma espécie de consumidor cativo. Assim, a taxa de

transmissão e de distribuição de energia elétrica somada ao valor da geração pode ser cobrada como valor único, pela distribuidora de energia, ao final, sobre o qual deve incidir o ICMS.

Depois de tecer outras considerações, pugna pela concessão do efeito suspensivo e, ao final,

pelo provimento do recurso interposto.

Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que a questão tratada nos presentes autos,

concernente à exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre os valores

pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição

(TUSD/EUSD), foi cadastrada como “Tema Repetitivo nº 986” na base de dados do Superior

Tribunal de Justiça.

Para uniformizar o entendimento sobre a matéria, a Primeira Seção do Superior Tribunal de

Justiça, através de decisão proferida no Recurso Especial nº 1163020, de relatoria do Ministro

Herman Benjamin, determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou

coletivos, que versem acerca do tema e tramitem no território nacional.

Assim, o sobrestamento dos processos que versem sobre o tema em discussão é medida que se impõe, consoante consta da parte dispositiva da supracitada decisão, datada de 28 de novembro de 2017, veja-se:

“Por todo o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como

representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e o REsp

1.692.023/MT, nos termos do artigo 1.036, § 5º, do CPC/2015, observando-se o que segue:

a) a delimitação da seguinte tese controvertida: “questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de

Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”;

b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem

acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do

CPC/2015) ;

c) a comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira

Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de Uniformização;

d) vista ao Ministério Público Federal para parecer, nos termos do

artigo 1.038, III, § 1º, do CPC/2015.”

Ocorre que, ao determinar a referida suspensão, o Superior Tribunal de Justiça não definiu o seu real alcance.

Contudo, por outro lado, a Corte Cidadã, no Recurso Especial n. 1.657.156 – RJ, em que admitiu a afetação da questão controvertida atinente à obrigação do Poder Público de fornecer

medicamentos e tratamentos terapêuticos não incorporados ao Sistema Único de Saúde, ao

analisar a extensão do artigo 1.037, inciso II, do CPC/2015, em interpretação à sistemática do

diploma processual vigente, definiu que devem ser observadas as normas insculpidas nos artigos 313 c/c 314 e 982, § 2º, todos do Código de Processo Civil de 2015, as quais cuidam da

suspensão em Incidente de Demandas Repetitivas, devendo ser aplicadas também aos recursos repetitivos, haja vista tratar-se, em ambos os casos, de julgamento de casos repetitivos, conforme consta do artigo 928 do CPC/2015.

Vejamos o que consta da literalidade destes dispositivos legais, in verbis:

Art. 313. Suspende-se o processo:

(…)

IV – pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas;

Art. 314. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz,

todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no

caso de arguição de impedimento e de suspeição.

“Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:

I – incidente de resolução de demandas repetitivas;

II – recursos especial e extraordinário repetitivos.

Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual.

Art. 982. Admitido o incidente, o relator:

I – suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso;

(…)

§ 2 Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde

tramita o processo suspenso.”

Conclui-se, portanto, em interpretação às normas supramencionadas, que o alcance da

suspensão do processamento dos recursos pendentes, determinada pelo artigo 1.037, inciso II,

do Código de Processo Civil de 2015, não impede a apreciação e concessão, em qualquer fase

do processo, do pedido de tutela provisória de urgência, desde que comprovados os requisitos do artigo 300 do CPC/2015.

Sendo assim, não há se falar em suspensão do julgamento do presente agravo de instrumento,

tendo em vista que o cerne da insurgência cinge-se na reforma da decisão de primeiro grau que concedeu o pedido antecipatório formulado pela parte autora/agravada, consubstanciado na

abstenção de inserção na base de cálculo do ICMS das tarifas de uso e distribuição

(TUST/TUSD).

A propósito, segue o recente arresto sobre a referida matéria por este Tribunal de Justiça:

“Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária

c/c repetição de indébito e de antecipação dos efeitos da tutela. I – Suspensão do

processamento do feito. Artigo 1.037, inciso II, do CPC/2015. Extensão. O Superior Tribunal

de Justiça, por meio de decisão proferida no ProAfR no REsp 1.657.156/RJ, definiu o alcance da suspensão do processamento dos recursos pendentes, determinada pelo artigo 1.037,

inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, no sentido de que, em casos tais, nada impede a apreciação e concessão, em qualquer fase do processo, do pedido de tutela provisória de

urgência, desde que comprovados os requisitos do artigo 300 do CPC/2015.(…)” (TJGO,

Agravo de Instrumento (5464073.09.2017.8.09.0000, Rel. Carlos Alberto França, 2ª Câmara

Cível, julgado em 04/09/2018).

Transposto tal aspecto, passo ao julgamento da questão meritória.

A pretensão recursal reside na insurgência do agravante em face da decisão de primeiro grau que deferiu o pedido antecipatório formulado pela parte autora/agravada, nos seguintes termos:

concedo a antecipação dos efeitos da tutela para determinar à parte ré que se abstenha de exigir o pagamento de ICMS, incidente sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão (TUST e TUSD) da unidade consumidora da parte autora (nº 12356967)”

Convém ressaltar que a concessão ou denegação da tutela provisória de urgência é ato do

prudente arbítrio e convencimento motivado do juiz, ante a presença dos requisitos autorizadores para tanto, conforme dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil/2015:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a

probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo

de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

A propósito, confira parte da ementa do seguinte julgado deste Tribunal de Justiça:

“Para o deferimento de medida antecipatória dos efeitos da tutela jurisdicional, além do cotejo dos requisitos pertinentes à própria ação, é preciso que estejam presentes, cumulativamente, os pressupostos indispensáveis ao acolhimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC/15 e

art. 273 do CPC/73). (…) AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO

PREJUDICADO.” (TJGO, 4ª Câmara Cível, AI nº 164659-44.2016.8.09.0000, Rel. Dr. Sérgio Mendonça de Araújo, DJe 2057 de 29/06/2016).

Acerca do tema, Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil, 10ª edição, Ed. Juspodivm, p. 594, ensinam:

“A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada). Em ambos os

casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do

direito (tradicionalmente conhecida como “fumus boni iuris”) e, junto a isso, a demonstração

do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final

que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”) (art. 300, CPC). (…)”

No caso em análise, pretende a autora/agravada na ação declaratória c/c de repetição de indébito e pedido de tutela de antecipada, manejada no juízo de origem, o deferimento da tutela de

urgência para determinar o afastamento da cobrança do ICMS sobre as denominadas tarifas de

uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição de energia elétrica (TUSD) .

Ao contrário do que defende o agravante, reputo existir probabilidade do direito para fins da

concessão da tutela provisória de urgência postulada pela parte autora, ora agravada, no juízo de origem, na medida em que, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de

Justiça, as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição de energia elétrica (TUSD/EUSD) não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS, uma vez que o fato gerador

ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor.

Eis os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUSD E

TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTE STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de

Distribuição de Energia Elétrica). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp

1036246/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD.

DESCABIMENTO. SÚMULA 83/STJ. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. 1.

Trata-se de ação em que busca o recorrente desconstituir acórdão que não reconheceu a

incidência do ICMS nas tarifas TUST e TUSD. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de

que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento

deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela

divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão

recorrida." 4. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese

sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo

constitucional. 5. Recurso Especial não provido.” (REsp 1676499/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 10/10/2017).

Além disso, não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente

adotada pela 1ª Turma do STJ, por apertada maioria, e por este Tribunal de Justiça. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra, desde 2000 , o entendimento segundo o qual não há fato gerador de ICMS no estágio de distribuição e transmissão de energia elétrica, o que foi reafirmado no atual julgamento do REsp. nº 1.649.658/MT, Rel. Min. Herman

Benjamin, DJe 05/05/2017 ., vejamos:

“ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO

ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. 1. O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança para determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de

energia elétrica consumida pela recorrida. 2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo

1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou

integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3. Não há falar em descumprimento do rito

processual relativo à observância da cláusula de reserva de plenário , pois não se verifica o

afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim,

interpretação dos enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de "valor da

operação". 4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do

Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase

anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria

entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte

Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins,

Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010). 5. Não se desconhece respeitável

orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada

maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp

1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do

STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica , da

proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4º, do CPC/2015). 7. Recurso Especial não provido.” (STJ, 2ª Turma, REsp 1.649.658/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe

05/05/2017).

Diferente não é a jurisprudência desta Corte de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. INTERESSE

PROCESSUAL. DECADÊNCIA NÃO OCORRÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

INCIDÊNCIA DO ICMS APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE

CONSUMIDA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO.

PERÍODO PRETÉRITO À IMPETRAÇÃO. IMPROPRIEDADE DO MANDAMUS. (…) 2 –

Sendo a empresa consumidora responsável pelo pagamento do imposto, ressalta claro o seu interesse e legitimidade para discutir possíveis ilegalidades na exação. 3 – Nas relações que se renovam continuamente, como é o caso, em que se trata de cobrança mensal de ICMS, o prazo de decadência do writ se renova a cada ato praticado. 4 – A prova pré-constituída da

inclusão da TUST, TUSD e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS restou

demonstrada pelas faturas do serviço de fornecimento de energia elétrica, da qual denota-se, claramente, a composição desta. 5 – De acordo com a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça e o entendimento pacífico deste Tribunal, no fornecimento de energia

elétrica somente é possível a incidência do ICMS sobre o valor da energia efetivamente

consumida, visto que apenas nessa hipótese há a ocorrência do fato gerador desse tributo.

(…) SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.” (TJGO, 5ª Câmara Cível, MS nº 255565-80.2016.8.09.0000, Rel. Des. Alan S. de Sena Conceição, DJe 2203 de 03/02/2017).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. ABSTENÇÃO DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE A TUST (TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA) E TUSD (TAXA DE USO DO

SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA). COBRANÇA ILEGAL.

PRECEDENTES DO STJ. SÚMULAS NOS 166 E 391. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE

PODER, ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1.

Para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela exige-se a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. In casu, demonstrados os requisitos ensejadores da concessão da tutela de urgência, indubitável a necessidade da manutenção

da decisão agravada. (…). AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.”

(TJGO, 6ª Câmara Cível, AI nº 5274328-44.2016.8.09.0000, Rel. Des. Jeová Sardinha de

Moraes, DJe de 01/02/2017).

Ademais, a probabilidade do direito para fins da concessão da tutela provisória de urgência

postulada pela parte autora, ora agravada, no juízo de origem está presente, ainda, pois o fato

gerador do ICMS é a saída da mercadoria, ou seja, o momento em que a energia elétrica é

efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia e, não na distribuição e transmissão, conforme disposto no Súmula nº 166 do Superior

Tribunal de Justiça:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Desse modo, tenho que, por não configurar transferência jurídica de mercadoria, as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição de energia elétrica (TUSD) não podem servir como base de cálculo para o ICMS.

Lado outro, está configurado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, pois, se não houver o afastamento da cobrança do ICMS sobre as denominadas tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição de energia elétrica (TUSD/TUSD), poderá haver prejuízo à parte autora/agravada e indevida interferência nos seus patrimônios. Ainda, pondero não haver se falar em periculum in mora reverso, porquanto a Fazenda Pública poderá cobrar os valores que

forem devidos, com os respectivos acréscimos legais, caso a medida antecipatória postulada seja revogada ou até mesmo após o julgamento de mérito da ação originária, se a parte

autora/agravada restar sucumbente.

Neste contexto, a teor do que disciplina o artigo 300 do CPC, pr esentes os requisitos

indispensáveis, necessária a manutenção da decisão agravada na parte em que deferiu a tutela

provisória de urgência pleiteada pela autora/agravada, consubstanciada na suspensão da

exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de

Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e não utilizada e

demais encargos setoriais da unidade consumidora apontada pela autora em sua petição inicial.

É neste sentido a jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. PRESSUPOSTOS

CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO. I. Conforme decisum proferido no ProAfR no REsp

1657156/RJ a suspensão do processamento dos processos pendentes, determinada no art.

1.037, II, do CPC/2015, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do

CPC/2015, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas. II. Para a concessão da

tutela de urgência, o artigo 300 do Código de Processo Civil exige a presença de elementos

que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do

processo. III. Na hipótese dos autos, o posicionamento majoritário do Superior Tribunal de

Justiça tem se inclinado no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de

Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica

(TUSD) não fazem parte da base de cálculo do ICMS. IV. Ressai, de igual forma, o periculum in mora, porquanto o não deferimento da medida vindicada pelo contribuinte/agravado, implica no pagamento indevido do imposto embutido nas faturas mês a mês ou, ainda, no risco de

interrupção do fornecimento de energia em caso de inadimplência da mesma. AGRAVO DE

INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (TJGO, Agravo de Instrumento ( CPC )

5271889-26.2017.8.09.0000, Rel. AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO, 1ª Câmara Cível, julgado em 15/03/2018, DJe de 15/03/2018).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO

CUMULADA COM PEDIDO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E INDENIZAÇÃO POR

DANOS MORAIS E MATERIAIS. Decisão agravada que concede tutela provisória de

urgência. Requisitos presentes. Manutenção. I – Logrando êxito a parte autora/agravada em demonstrar, de pronto, o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela

provisória de urgência previstos no art. 300, caput, do Código de Processo Civil, impõe-se,

como corolário, a manutenção da decisão agravada que determinou a liberação da margem

consignável do autor e determinou ao recorrente que se abstenha de efetuar descontos na

conta da parte requerente e de inserir o nome do autor nos cadastros do órgãos de proteção ao crédito, mediante depósito do valor integral do empréstimo questionado. (…) Agravo de

instrumento desprovido.” (TJGO, 2ª Câmara Cível, AI nº 257478-97.2016.8.09.0000, Rel.

Carlos Alberto França, DJe 2153 de 22/11/2016, destaquei).

Na confluência do exposto, conheço do agravo de instrumento e lhe nego provimento ,

mantendo a decisão agravada por estes e seus próprios e jurídicos fundamentos.

Comunique-se o juiz de 1º grau para conhecimento e cumprimento do que restou decidido pelo

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.

É o voto.

DES. AMARAL WILSON DE OLIVEIRA

Relator

EMENTA: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C

REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. COBRANÇA DO ICMS

SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO

DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD/TUSD). SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO DO FEITO. ARTIGO 1.037, INCISO II, DO CPC/2015. EXTENSÃO. TUTELA PROVISÓRIA DE

URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. DEMONSTRADA. PERIGO DE DANO OU

RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO CONFIGURADA. PREENCHIMENTO DOS

REQUISITOS PREVISTO NO ARTIGO 300 DO CPC. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. I –

O Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão proferida no REsp 1.657.156/RJ, definiu o alcance da suspensão do processamento dos recursos pendentes, determinada pelo artigo

1.037, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, no sentido de que, em casos tais, nada impede a apreciação e concessão, em qualquer fase do processo, do pedido de tutela

provisória de urgência, desde que comprovados os requisitos do artigo 300 do CPC/2015. II – Demonstrada a probabilidade do direito para fins da concessão da tutela provisória de

urgência postulada pela parte autora/agravada no juízo de origem, haja vista que, conforme

entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça e do STJ, as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição de energia elétrica (TUSD) não podem fazer parte da

base de cálculo do ICMS. III – Há perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo,

pois, se não houver o afastamento da cobrança do ICMS sobre as denominadas tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição de energia elétrica (TUSD/TUSD), poderá haver prejuízo à parte autora/agravada e indevida interferência no seu patrimônio. IV – Ao teor do que disciplina o artigo 300 do CPC, presentes os requisitos indispensáveis, a manutenção da decisão agravada na parte em que deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela

parte autora/agravada é medida que se impõe.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A C Ó R D Ã O

VISTOS , relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº

5256456.16.2016.8.09.0000, Comarca de Goiânia, sendo agravante ESTADO DE GOIÁS

agravado KORA VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA

ACORDAM os componentes da Quarta Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade, em conhecer e desprover o Agravo de

Instrumento, nos termos do voto do Relator.

VOTARAM , com o Relator, os Desembargadores Ney Teles de Paula e Zacarias Neves Coêlho. PRESIDIU o julgamento o Desembargador Carlos Alberto França.

PRESENTE a Dra. Dilene Carneiro Freire, Procuradora de Justiça.

Goiânia, 06 de novembro de 2018.

Desembargador AMARAL WILSON DE OLIVEIRA

Relator

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