jusbrasil.com.br
18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de Goiás
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
0246946-83.2017.8.09.0051
Órgão Julgador
1ª Câmara Cível
Partes
Apelante: SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇO MÓVEL CELULAR E PESSOAL – SINDITELEBRASIL, Apelado: ESTADO DE GOIÁS
Publicação
DJ de 11/09/2018
Julgamento
11 de Setembro de 2018
Relator
AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-GO__02469468320178090051_3fe3e.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça de Goiás

Gabinete da Desembargadora Amélia Martins de Araújo

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de APELAÇÃO

CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5246946.83.2017.8.09.0051, da comarca de

Goiânia, em que figura como apelante SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE

TELEFONIA E DE SERVIÇO MÓVEL CELULAR E PESSOAL e como apelado ESTADO DE

GOIÁS.

ACORDA o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pelos

integrantes da 2ª Turma Julgadora de sua 1ª Câmara Cível, à unanimidade de votos, em

conhecer da Apelação Cível e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Votaram com a Relatora o Desembargador Luiz Eduardo de Sousa,

devido a ausência momentânea da Desembargadora Maria das Graças Carneiro Requi, e, o

Desembargador Orloff Neves Rocha.

Representou a Procuradoria-Geral de Justiça a Procuradora Estela de Freitas Rezende.

Presidiu a sessão de julgamento o Desembargador Luiz Eduardo de

Sousa.

Goiânia, 04 de setembro de 2018.

Desembargadora AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO

RELATORA

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como visto, trata-se de apelação cível interposta face à sentença que julgou extinto, sem resolução de mérito o Mandado de Segurança impetrado pelo SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇO MÓVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL , ora apelante, em face do ESTADO DE GOIÁS , ora apelado, objetivando que fosse declarada a isenção do pagamento ao adicional de 2% (dois por cento) de ICMS devido ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás – PROTEGE GOIÁS, instituído pela Lei 14.469/2003.

Do cotejo do apelo interposto, exsurge que a irresignação funda-se em duas alegações, quais sejam: a adequação da via eleita e a inconstitucionalidade da Lei Municipal.

No tocante a alegação da Magistrada Singular, de inadequação da via eleita, por ser questão prejudicial de mérito, passo a sua análise.

Pois bem. Sobre o tema há de ser observado que, de fato, o pedido pressupõe a declaração de inconstitucionalidade do artigo 7º, XII da lei 14.469/2003, do artigo 20 § 6ºdo Decreto nº 8.852/97 e do artigo , X, do Decreto nº 6.883/2009., uma vez que prevê alíquota que contraria os princípios da essencialidade do fato gerador, in casu, prestação de serviços de telecomunicação e da seletividade do imposto sobre ele incidente.

Com efeito, sem embargo da tese sustentada pelo impetrante, inviável o sucesso da demanda, por se tratar não apenas de writ contra lei em tese, o que é vedado pela Súmula 266 do STF, mas também de pleito que redundaria em imunidade contra qualquer norma relativa à seletividade. Verbis:

Súmula 266, STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Destaco que a valoração das hipóteses a serem abrangidas pela essencialidade e seletividade tributária do serviço ora em discussão (telecomunicação) situa-se no âmbito da liberdade discricionária do legislador estadual, sendo que, em casos tais, não cabe ao Poder Judiciário substituir a sua vontade, sob pena de atuar como legislador positivo.

Nessa linha de entendimento, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N. 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade. 2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC. 3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de

inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009. 4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas. 5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 6. Recurso especial provido.” (STJ, REsp 1119872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010. Negritei).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE CONFORME ESSENCIALIDADE.

INCONSTITUCIONALIDADE. WRIT CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Hipótese em que a recorrente impetrou Mandado de Segurança preventivo contra a exigência de ICMS sobre serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica. Argumenta que a alíquota fixada em 29% pela legislação goiana viola o Princípio da Seletividade, de fundo constitucional, conforme a essencialidade da mercadoria e do serviço. 2. O cerne do pleito mandamental refere-se à declaração de inconstitucionalidade da legislação estadual. 3. Há, em tese, efeitos concretos advindos da referida declaração de inconstitucionalidade, uma vez que a impetrante é contribuinte 'de fato' do ICMS na qualidade de adquirente dos serviços tributados. No entanto, toda a demanda concentra-se no afastamento geral e irrestrito da legislação que fixou a alíquota em 29%, com efeitos ilimitados para o futuro. 4. O impetrante pleiteia a inaplicabilidade de qualquer outra norma legal que fixe alíquotas acima do percentual básico, e não apenas aquela apontada em seu arrazoado. 5. Inviável o sucesso da demanda, por se tratar não apenas de writ contra lei em tese (Súmula 266/STF), mas também de pleito que redundaria em imunidade contra qualquer norma estadual relativa à matéria.

6. Ainda que se ultrapasse o óbice da Súmula 266/STF, não houve prova pré-constituída do suposto direito violado. 7. A Constituição Federal dispõe que o ICMS 'poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços' (art. 155, § 2º, III – grifei). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que 'será seletivo, em função da essencialidade do produto' (art. 153, § 3º, I, da CF – grifei). 8. Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão 'poderá ser seletivo'. No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão 'deverá ser seletivo', reservada apenas ao IPI. 9. Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos. 10. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída. 11. A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada. 12. O impetrante apenas argumenta que a alíquota de 29% seria inadequada para a hipótese. Não há como aferir ofensa ao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual. Esse estudo não foi apresentado com a inicial e, mesmo que

fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação probatória adicional, o que é incompatível com o rito do mandamus. 13. Recurso Ordinário não provido.” (STJ, 2ª T., RMS 28.227/GO, DJe 17.4.2009, Rel. Min. Herman Benjamin. Negritei).

Em igual sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SOBRESTAMENTO DO FEITO PELO RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA 745. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. I - O reconhecimento da repercussão geral do tema 745, no RE nº 714.139, não constitui razão para o sobrestamento do presente feito, uma vez que não houve determinação, na referida ação, para o sobrestamento das demandas em tramitação. II -Conforme disciplina a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. III - Se mostra inadequada a estreita via do mandamus para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica, uma vez que tal impetração enseja impugnação contra lei em tese (REsp 1.119.872/RJ, julgado sob o rito dos repetitivos). IV - Conforme precedente da Corte da Cidadania (RMS nº 37.569/CE), “(…) para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual, o que é incompatível com a via estreita do mandado de segurança, uma vez que tal análise demanda dilação probatória. Destacou-se, também, que a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação com as demais mercadorias e serviços sujeitos à mesma tributação.” WRIT EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA. (TJGO, MANDADO DE SEGURANÇA 462503-44.2015.8.09.0000, Rel. DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ, 6A CÂMARA CÍVEL, julgado em 09/07/2018, DJe 2547 de 17/07/2018. Negritei).

Mandado de Segurança. ICMS. Energia Elétrica. Serviços de Telecomunicações. Princípios da Essencialidade e Seletividade. Pretensão deduzida contra lei em tese. Necessidade de dilação probatória. Inadequação da via eleita. I - Inviável o sucesso da demanda, por se tratar não apenas de writ contra lei em tese, o que é vedado pela Súmula 266 do STF, mas também de pleito que redundaria em imunidade contra qualquer norma relativa à seletividade. II - E firme o entendimento do Superior

Tribunal de Justiça quanto à inadequação processual para a postulação veiculada na presente ação mandamental, pois busca a impetrante, em verdade, ver reconhecida a

inconstitucionalidade de lei em tese. III - O discrimem das hipóteses a serem abrangidas pela essencialidade e seletividade tributária situa-se no âmbito da liberdade discricionária do legislador estadual, sendo que, em casos tais, não cabe ao Poder Judiciário substituir a sua vontade, sob pena de atuar como legislador positivo. Visível, pois, a inadequação da via eleita, porquanto o julgamento demandaria dilação probatória adicional, a depender do exame da legislação local para análise das alíquotas do ICMS incidentes em outras espécies de mercadorias. Segurança denegada. (TJGO, Mandado de Segurança ( CF, Lei 12016/2009) 5117421-48.2017.8.09.0051, Rel. CARLOS ALBERTO FRANÇA, 2ª Câmara Cível, julgado em 07/03/2018, DJe de 07/03/2018. Negritei).

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS e PROTEGE GOIÁS INCIDENTES NA AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES/INTERNET. ALÍQUOTA MAJORADA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL (27% + 2%). ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. REJEITADA. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS IMPETRANTES DEMANDAREM REPRESENTANDO SUAS FILIAIS. RECONHECIDA. ANÁLISE DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE PELA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO E SERVIÇO. PRETENSÃO DEDUZIDA CONTRA LEI EM TESE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O mandado de segurança é um remédio constitucional, disciplinado pela Lei Federal n. 12.016/09, que tem por finalidade a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que alguém sofrer violação de direito ou houver justo receio de sofrê-la, por ato ilegal ou abusivo de poder de autoridade, tudo devidamente comprovado de plano pelo impetrante, uma vez que o procedimento especial reservado ao mandamus não admite dilação probatória. 2. As impetrantes não são legitimadas para questionar alíquota de imposto na condição de representantes da matriz e de suas filiais, pois se trata de fato gerador individualizado, conforme precedente do STJ. 3. A via excepcional do mandado de segurança não permite questionamento de ato normativo de caráter geral e abstrato (Súmula 266 do STF), e também de pleito que redunde na análise da violação do princípio da seletividade na fixação das alíquotas aplicáveis para aquisição de energia elétrica e de serviço de telefonia, pois reclama dilação probatória acerca das demais alíquotas previstas em lei e essencialidade do produto e do serviço, caracterizando a complexidade da matéria. Portanto, visível a inadequação da via eleita. Segurança denegada. (TJGO, Mandado de Segurança Coletivo ( CF, Lei 8437/92) 5302025-06.2017.8.09.0000, Rel.

MAURÍCIO PORFÍRIO ROSA, 2ª Câmara Cível, julgado em 03/07/2018, DJe de 03/07/2018. Negritei).

Diante de tais fatos, conclui-se que o presente mandado de segurança se mostra via processual inadequada para veiculação da pretensão das empresas impetrantes, porquanto, na forma ampla e genérica como o pedido foi deduzido, a segurança se dirige contra a própria previsão legal, em abstrato.

Afora isso, também no tocante a alegação de violação dos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, a inadequação do rito é facilmente identificável, posto que, conforme jusrisprudência da Colenda Corte da Cidadania, cuida-se de questão que desafiaria ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual, estudo este que, mesmo que fosse apresentado com a inicial, não viabilizaria o julgamento, à medida que a controvérsia a respeito demandaria dilação probatória adicional, o que é incompatível com o rito do mandado de segurança.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. IMPUGNAÇÃO DA ALÍQUOTA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, EM FACE DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caraterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. Nesse sentido: RMS 28.227/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 320.070/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013. Negritei).

Considerando inadequada a via eleita, mantenho a sentença nos moldes como proferida em primeira instância.

Ante ao exposto, CONHEÇO da presente Apelação Cível mas NEGOLHE PROVIMENTO mantendo inalterada a sentença vergastada, por estes e por seus próprios fundamentos jurídicos.

É o voto.

Goiânia, 04 de setembro de 2018

Desembargadora AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO

RELATORA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO COLETIVA. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. AUMENTO ALÍQUOTA ICMS INCIDENTE NOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE PELA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. A via excepcional do mandado de segurança não permite questionamento de ato normativo de caráter geral e abstrato (Súmula 266 do STF), e também de pleito que redunde na análise da violação do princípio da seletividade na fixação das alíquotas aplicáveis para aquisição de serviço de telecomunicação, pois reclama dilação probatória acerca das demais alíquotas previstas em lei e essencialidade do produto e do serviço, caracterizando a complexidade da matéria. Portanto, visível a inadequação da via eleita. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDA E IMPROVIDA.

Disponível em: https://tj-go.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/934364926/apelacao-cpc-2469468320178090051/inteiro-teor-934364931

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de Alagoas
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça de Alagoas TJ-AL - Apelação: APL 0731689-94.2017.8.02.0001 AL 0731689-94.2017.8.02.0001

Tribunal de Justiça do Amazonas
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM: 0337961-67.2007.8.04.0001 AM 0337961-67.2007.8.04.0001

Tribunal de Justiça de Alagoas
Jurisprudênciaano passado

Tribunal de Justiça de Alagoas TJ-AL - Apelação Cível: AC 0713878-24.2017.8.02.0001 AL 0713878-24.2017.8.02.0001