Tribunal de Justiça de Goiás TJ-GO - Apelação (CPC): 0029612-22.2012.8.09.0006 - Inteiro Teor

tribunal de justiça do estado de goiás Rua 10, n.º 150 , Fórum Dr. Heitor Moraes Fleury , 12º Andar , Sala 1229, Setor Oeste , Goiânia-GO, CEP 74120020, Tel: (62) 3216-2964	PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS Gabinete do Desembargador ORLOFF NEVES ROCHA
Processo : 0029612.22.2012.8.09.0006
	Nome		CPF/CNPJ
Promovente(s)
	COMERCIAL BANDEIRANTE DE ALIMENTOS LTDA		11.687.912/0001-08
	Nome	CPF/CNPJ
Promovido(s)
	ESTADO DE GOIAS	--
			Órgão	1ª Câmara
Tipo de Ação / Recurso	Procedimento Comum
		judicante:		Cível
Relator	Des. ORLOFF NEVES ROCHA

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Como visto, pretende a Apelante a reforma da decisão que julgou improcedentes os pedidos

formulando na inicial da Ação Anulatória para reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 71, inciso III a, que previa a

aplicação da multa em 120%, e como consequência, declarar a nulidade do auto de infração.

A Magistrada decidiu pela aplicação da Lei 17.917/12, que reduziu a multa de 120% para 100%,

sob o fundamento de que a lei nova deve retroagir para beneficio da Apelante, chegando a conclusão de que com a

aplicação da lei nova o tributo não se apresentava mais desproporcional e, de consequência, não havendo confisco.

Defende a Apelante que o entendimento da Magistrada a prejudica, em razão da declaração de

inconstitucionalidade da alínea a, inciso III do art. 71 da Lei 11.651/91.

Pois bem.

Assiste razão ao Apelante.

Explico.

É que a multa estabelecida pelo artigo 71, inciso III, alínea a do Código Tributário Estadual

(Lei nº 11.651/91) foi declarada inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal ante a violação ao princípio da

proporcionalidade e vedação ao confisco.

Vejamos:

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROLE INCIDENTER TANTUM. ARTIGO 71, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO

TRIBUTÁRIO ESTADUAL. MULTA SUPERIOR À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CARÁTER

CONFISCATÓRIO. OFENSA À PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. Em

atenção aos princípios, ainda que implícitos, consagrados nas constituições federal e

estaduais como a proporcionalidade e a vedação ao confisco, deve ser afastada a

incidência do art. 71, inciso III, alínea a, do Código Tributário Estadual, porquanto

encontra-se em manifesto confronto a referidos postulados ao determinar a incidência de multa em patamar superior à obrigação principal. Arguição de inconstitucionalidade

procedente.” (Arguição de Inconstitucionalidade de Lei nº 447689-37.2009.8.09.0000. Ac. unan. da Corte Especial em 26/05/2010. Desembargador Relator Floriano Gomes. Public. no DJ nº 602 de 21/06/2010).

Desse modo, com a declaração de inconstitucionalidade da alínea a inciso III do art. 71 da Lei 11.651/91, a multa não podeira mais ser aplicada.

Nos termos do art. 106, II, c, do CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Sabe-se que a Lei 17.917 que reduziu a multa de 120% para 100% é de 27/12/2012.

No caso dos autos, a multa foi aplicada em 17/01/2012, portanto, anteriormente à vigência da

Lei 17.917/2012.

À época da aplicação da multa, ou seja, 17/01/2012, em razão da declaração de

inconstitucionalidade, a multa não poderia ser aplicada ao passo que a lei nova apenas reduz o valor da multa.

Desse modo, embora a Lei 17.917/2012 tenha reduzido o valor da multa, o que se observa é que antes da sua edição, com a declaração de inconstitucionalidade da alínea a, inciso III art. 71 da Lei 11.651/91, a

penalidade não poderia ser aplicada, restando evidente que a aplicação da lei nova, na verdade, agrava a situação da

Apelante, não podendo, portanto, retroagir para agravar a situação do Apelante.

Neste sentido:

DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE ATO

DECLARATIVO DE DÍVIDA. AUTO DE INFRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO E CAPITULAÇÃO

CORRETA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ICMS. EQUÍVOCO NO ESTORNO DE CRÉDITO

OBTIDO NAS OPERAÇÕES DE ENTRADA E SAÍDA DE PRODUTOS. MULTA CONFISCATÓRIA. RETROATIVIDADE DE LEI SUPERVENIENTE MAIS BENÉFICA (LEI Nº 17.917/2012).

IMPOSSIBILIDADE DEVIDO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, INCISO IV, A, DA LEI Nº 11.651/91. CORTE ESPECIAL DO TJ/GO. PREQUESTIONAMENTO. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA MANTIDA. 1- O auto de infração lavrado nos

autos foi fundamentado e indicou os dispositivos legais infringidos, não prejudicando o

entendimento, nem cerceando a defesa do autuado, inexistindo, nulidades no mesmo. 2- In

casu, o contribuinte autuado equivocou-se no cálculo do valor do ICMS devido ao Fisco

estadual, visto não estornar o crédito obtido nas operações de entrada de produtos que, na

saída, são beneficiados com redução da base de cálculo. 3- A Lei superveniente nº 17.917/12, que reduz a multa com caráter confiscatório, não pode ser aplicada a casos anteriores à sua

entrada em vigor quando não for, na realidade, mais benéfica ao contribuinte, mormente por se tratar de sanção anterior inaplicável, declarada inconstitucional, não se falando da aplicação, ex vi do art. 106, II, c, do CTN. 4- A Multa prevista no art. 71, inciso IV, a, do Código

Tributário Estadual foi declarada inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal em sede de arguição de inconstitucionalidade (447689-37.2009), pois prevê multa com caráter

confiscatório, ou seja, estipulada em quantia superior a 100% (cem por cento) do valor da

dívida tributária. 5- Desnecessário que o julgador se manifeste expressamente sobre cada

argumento aduzido pelas partes, pois, entre as funções desta Corte, não se inclui a de órgão

consultivo, mais ainda porque o prequestionamento implícito é instituto plenamente aceito

pela jurisprudência pátria. 6- A condenação dos honorários advocatícios se mostram

proporcionais e razoáveis ao caso. Não configurada a hipótese de sucumbência mínima, fica

mantida a sucumbência recíproca, conf.. art. 21, caput do CPC. PRIMEIRO E SEGUNDO

APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. (TJGO, APELACAO CIVEL

7541-17.2014.8.09.0051, Rel. DES. OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE, 5A CÂMARA CIVEL,

julgado em 31/03/2016, DJe 2004 de 08/04/2016) Grifei

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA TRIBUTÁRIA. ART. 71, III, A, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELA CORTE ESPECIAL DO TJGO. LEI NOVA MAIS BENÉFICA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE FATO NOVO. REDISCUSSÃO. A multa estabelecida pelo artigo 71, inciso III, alínea a do

Código Tributário Estadual (Lei nº 11.651/91) foi declarada inconstitucional, ante a violação aos princípios da proporcionalidade e da vedação ao confisco, entendimento que vincula os

demais órgãos fracionários deste Tribunal de Justiça, devendo, pois, ser afastada do crédito

fiscal executado. II - A Lei Estadual n. 17.917/2012, que previu o percentual da multa tributária em 100% (cem por cento) afigura-se prejudicial ao contribuinte, em virtude da declaração de

inconstitucionalidade do inciso III, a, do art. 71, do CTE, razão pela qual não pode ser

aplicada à espécie. III - Deve ser desprovido o agravo regimental quando a intenção do

agravante é unicamente a rediscussão de matéria já exaustivamente examinada quando do

julgamento do recurso, mormente quando não apresentado qualquer fundamento novo capaz

de infirmar a decisão hostilizada. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJGO,

APELACAO CIVEL EM PROC. DE EXEC. FISCAL 123284-12.2013.8.09.0051, Rel. DES. AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, 2A CÂMARA CIVEL, julgado em 01/03/2016, DJe 1986 de 10/03/2016)

Grifei

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLATÓRIA DE NULIDADE

FISCAL. ART. 71, INICISO III, ALÍNEA C, DO CTE. MULTA DE 120%. CARÁTER

CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE DA LEI NOVA.

PREVALÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS. 1. Em sede de incidente de

inconstitucionalidade, embora declarando-o prejudicado, sustentou a Corte Especial deste

sodalício que todas as alíneas do, inciso III, do art. 71, do Código Tributário de Goiás, são

inconstitucionais, ante a previsão de multa no patamar de 120% sobre o débito fiscal apurado, caracterizando confisco. 2. A superveniência de lei nova reduzindo a multa prevista na

legislação anterior, declarada inconstitucional, não pode retroagir para abranger auto de

infração já editado sob a mácula da inconstitucionalidade, porquanto vedado ao Poder

Judiciário atuar como legislador positivo. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da multa

imposta, subsiste intacto o auto de infração quanto aos demais encargos tributários. 4.

Vencida a Fazenda Pública, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados de acordo

com as diretrizes traçadas pelo art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, mantendo-se a condenação de

primeiro, por transparecerem razoáveis. DUPLO GRAU E APELO CONHECIDOS E

PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDICAO 61886-39.2012.8.09.0006, Rel. DES. JEOVA SARDINHA DE MORAES, 6A CÂMARA CIVEL, julgado em 10/06/2014, DJe

1564 de 16/06/2014) Grifei

No entanto, ressalto, cabe ao Judiciário tão somente afastar a incidência da multa declarada

inconstitucional, não havendo que se falar em nulidade do auto de infração.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto, somente para

reconhecer a inaplicabilidade da multa.

A sentença julgou improcedentes os pedidos autorais e condenou o autor da ação em custas e honorários.

Com o provimento parcial do recurso as partes foram vencedoras e vencidas no processo, o

que enseja a aplicação do art. 86 do CPC.

Levando-se em conta que a Fazenda Pública é isenta de pagar custas processuais, determino tão somente o reembolso das despesas realizadas pela Apelante na proporção de 50%.

Quanto aos honorários, determino o rateio dos mesmos no valor que arbitro em 11% do valor atualizado da causa, sendo vedada a compensação, art. 85 § 4º, III, § 11 e § 14 do CPC.

É o meu voto.

Goiânia, 16 de maio de 2017.

Desembargador ORLOFF NEVES ROCHA

Relator

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029612.22.2012.8.09.0006

COMARCA ANÁPOLIS

APELANTE COMERCIAL BANDEIRANTE DE ALIMENTOS LTDA

APELADO ESTADO DE GOIÁS

RELATOR Desembargador ORLOFF NEVES ROCHA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MULTA DE 120%. CARÁTER CONFISCATÓRIO.

INCONSTITUCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE DA LEI NOVA.

- a multa estabelecida pelo artigo 71, inciso III, alínea a do Código Tributário Estadual (Lei nº 11.651/91) foi declarada inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal ante a violação ao

princípio da proporcionalidade e vedação ao confisco;

- embora a Lei 17.917/2012 tenha reduzido o valor da multa, o que se observa é que antes da

sua edição, com a declaração de inconstitucionalidade da alínea a, inciso III art. 71 da Lei

11.651/91, a penalidade não poderia ser aplicada, restando evidente que a aplicação da lei

nova, na verdade, agrava a situação da Apelante, não podendo, portanto, retroagir para agravar a situação do Apelante;

- cabe ao Judiciário tão somente afastar a incidência da multa declarada inconstitucional, não havendo que se falar em nulidade do auto de infração.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do APELAÇÃO CÍVEL Nº

0029612.22.2012.8.09.0006 , comarca de Anápolis, em que figura como apelante COMERCIAL BANDEIRANTE DE ALIMENTOS LTDA e como apelado ESTADO DE GOIÁS.

Acorda o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pela Quarta Turma Julgadora de sua Primeira

Câmara Cível, à unanimidade de votos, EM CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, tudo nos termos do

voto do Relator.

Presidiu a sessão de julgamento, o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Eduardo de Souza.

Votaram acompanhando o Relator Desembargador Orloff Neves Rocha, o Desembargador Luiz

Eduardo de Sousa e o Dr. Maurício Rosa Porfírio.

Representou a Procuradoria Geral de Justiça, a Dra. Ana Cristina Ribeiro Peternella França.

Goiânia, 16 de maio de 2017.

Desembargador ORLOFF NEVES ROCHA

Relator