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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Goiás
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 0255774-61.2016.8.09.0000
Órgão Julgador
6ª Câmara Cível
Partes
Agravante: King Food Comercio de Alimentos S.A, Agravado: ESTADO DE GOIÁS
Publicação
DJ de 21/03/2017
Julgamento
21 de Março de 2017
Relator
FAUSTO MOREIRA DINIZ
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-GO_AI_02557746120168090000_b4c10.pdf
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Inteiro Teor

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5255774.61.2016.8.09.0000 (PROCESSO DIGITAL)

COMARCA DE GOIÂNIA

AGRAVANTE : KING FOOD COMÉRCIO DE ALIMENTOS

S.A.

AGRAVADO : ESTADO DE GOIÁS

RELATOR : DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR À SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO AO DEPÓSITO DO VALOR CONTROVERTIDO. 1. Verificando o juiz a presença dos requisitos exigidos por lei a concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário é medida que se impõe, nos moldes do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional. 2. Não pode o juízo a quo condicionar a concessão da tutela de urgência à realização do depósito, sob pena de estar, na verdade, indeferindo a medida de urgência. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos , relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 5255774.61.2016.8.09.0000, Comarca de Goiânia, sendo agravante King Food Comércio de Alimentos S.A e agravado Estado de Goiás.

Acordam os integrantes da Terceira Turma Julgadora da Sexta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade de votos, em conhecer e prover o agravo , nos termos do voto do Relator. Custas de lei.

Votaram , além do Relator, os Desembargadores Norival Santomé e Sandra Regina Teodoro Reis, que presidiu a sessão.

Presente a ilustre Procuradora de Justiça, Doutora Eliete Sousa Fonseca Suavinha.

Goiânia, 21 de março de 2017.

DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ

RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5255774.61.2016.8.09.0000 (PROCESSO DIGITAL)

COMARCA DE GOIÂNIA

AGRAVANTE : KING FOOD COMÉRCIO DE ALIMENTOS

S.A.

AGRAVADO : ESTADO DE GOIÁS

RELATOR : DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ

VOTO DO RELATOR

Conforme já relatado, KING FOOD COMÉRCIO DE ALIMENTOS S.A. interpôs agravo de instrumento, objetivando a modificação da decisão proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia, Dr. Avenir Passo de Oliveira , no evento nº 04 dos autos digitais da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, de protocolo nº 5156610.67, movida em desfavor do ESTADO DE GOIÁS , onde foi deferido o pedido de tutela provisória de urgência, vinculando-o, todavia, à comprovação de realização de depósito, relativo à diferença supostamente cobrada a mais.

Prima facie, avanço à análise dos pressupostos de conhecimento do presente agravo de instrumento.

A questão posta em debate, qual seja, a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre os valores das tarifas e encargos de uso e conexão dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica da Agravante, com o afastamento da ordem de depósito judicial da diferença da parcela cobrada a mais pelo Estado de Goiás, foi concedida em sede de decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória, encontrando atual previsão no artigo 1.015, inciso I, do novo Código de Processo Civil.

Diante da presença dos requisitos de admissibilidade recursal, conheço do agravo.

De início, ressalto que no agravo de instrumento, sendo este um recurso secundum eventum litis, a matéria objeto de estudo deve restringir-se ao conteúdo da decisão agravada, limitando-se, assim, à análise do desacerto ou acerto quanto ao aspecto da legalidade, a fim evitar a vedada supressão de instância.

O cerne da questão posta em debate na presente demanda reside na possibilidade de manutenção da decisão agravada quanto à suspensão da incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição e transmissão de energia (TUST e TUSD) com a exigência do depósito judicial da diferença reportada.

Entendo necessário fazer alguns apontamentos sobre o tema.

O crédito tributário nas palavras de Hugo Brito Machado é “(…) o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do

particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 26º ed. Malheiros: São Paulo, 2005, p. 180)

Neste sentido, o Código Tributário Nacional estabelece, em seu artigo 151, as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos seguintes moldes:

“Artigo 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.”

Com a leitura dos conceitos do dispositivo legal, é possível verificar que a concessão de uma tutela antecipada em sede de provimento jurisdicional e o depósito do montante integral do débito constituem causas distintas e independentes de possibilidade de suspensão do crédito tributário.

Assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos moldes do inciso II, qual seja, o depósito no seu montante integral, configura um direito subjetivo do contribuinte, sendo, pois, uma garantia da legislação tributária para a suspensão do crédito independentemente de autorização judicial, podendo ser exercitado sem a concordância da Fazenda Pública.

Já a suspensão, na hipótese do inciso V do artigo 135 do Código Tributário Nacional exige a análise do juízo quanto a requisitos específicos, que o autorize a acolher a pretensão do autor em sede de cognição sumária.

Não existe, então, interdependência entre os incisos II e V do artigo 151 do referido diploma, sendo autônomas as hipóteses ali elencadas, com pressupostos próprios para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Segundo o jurista Alberto Xavier “Exigir-se o depósito como condição de concessão de liminar seria transformar em cumulativos fundamentos de suspensão de exigibilidade que são claramente alternativos e, do mesmo passo, privar a medida liminar de qualquer efeito útil, pois o depósito a que se auto-condiciona, já teria por si só pleno efeito útil.” (XAVIER, Alberto. Do lançamento – teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1997)

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO E

EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITOS DE NEGATIVA. NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO OU CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA . AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Para a obtenção de certidão positiva com efeito de negativa, a teor do art. 206 do CTN, é necessário que (a) os créditos não estejam vencidos; (b) em cobrança executiva tenha sido efetivada a penhora; (b) esteja suspensa a exigibilidade da cobrança, na forma do art. 151 do CTN.2. Conforme o pronunciamento do Tribunal a quo, e tendo em consideração os limites do Recurso Especial interposto, a ora agravante nem garantiu a dívida, nem comprovou a presença dos requisitos necessários à concessão da antecipação de tutela requerida, imprescindível à suspensão da exigibilidade do crédito.3. No mesmo sentido do acórdão recorrido, os seguintes precedentes: AgRg no Ag 1.387.440/RS, Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, DJe 10.02.2012; e REsp. 1.258.792/SP, HUMBERTO MARTINS, DJe 17.08.2011.4. Agravo Regimental desprovido.” (1ª Turma, AgRg no AREsp 491.405/SC, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho , julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014). Negritei.

“TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA LIMINAR E DEPÓSITO DO TRIBUTO CONTROVERTIDO. A MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, INDEPENDENTEMENTE DO DEPÓSITO DO TRIBUTO CONTROVERTIDO; SE O JUIZ CONDICIONA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR A REALIZAÇÃO DO DEPÓSITO, ESTA, NA VERDADE, INDEFERINDO A MEDIDA LIMINAR. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO EM PARTE.” (2ª Turma, RMS 3.881/SP, Relator Ministro Ari Pargendler , julgado em 01/09/1997, DJ 22/09/1997, p. 46395). Negritei.

Esse também é o posicionamento do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TUTELA ANTECIPADA OBTIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA.

DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO. 1. O depósito do valor controvertido, integral e em dinheiro é motivo suficiente, por si só, para suspender a exigibilidade do crédito, a teor do que dispõe o artigo 151, inciso II, do CTN. Trata-se de direito subjetivo e potestativo do contribuinte, que independe sequer de autorização judicial. 2. Possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, não prosperando a alegação de que haveria necessidade do depósito do valor devido para suspender a exigibilidade do crédito, mormente quando a tutela originou-se de uma decisão judicial anterior. 3. Suspensa a exigibilidade do crédito tributário em decisão declaratória, paralisa-se o feito executório. 4.Recurso conhecido e provido.” (5ª CC, DGJ nº 200929-67.2016.8.09.0000, Relator Dr. Delintro Belo de Almeida Filho , julgado em 08/09/2016, DJe nº 2117 de 23/09/2016). Negritei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO FEITO EXECUTIVO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA. SUSPENSÃO PROCESSOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTÁRIOS. POSSIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. I - De acordo com o art. 151, inc. V, do Código Tributário Nacional, embora tenha constado na decisão que antecipou os efeitos da tutela na ação declaratória apenas a determinação para suspensão dos Processos Administrativos Tributários descritos na peça de ingresso, a melhor interpretação do referido decisum deve ser no sentido de que uma vez suspenso os Processos Administrativos Tributários, dá-se também a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente e, de consequência, a suspensão da ação de execução fiscal. II - Incorreto o posicionamento exarado pela julgadora singular, ao condicionar a suspensão do feito executivo ao depósito integral da dívida na ação declaratória, vez que a concessão de tutela antecipada em ação declaratória é causa autônoma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (inc. V, art. 151, do CTN). AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.” (2ª CC, DGJ nº 200934-89.2016.8.09.0000, Relator Des. Ney Teles de Paula , julgado em 20/09/2016, DJe 2121 de 29/09/2016)”. Negritei

Quanto à suspensão da cobrança do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços ICMS de unidade consumidora sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), deixo de tecer maiores comentários uma vez que o juízo a quo verificou a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência nos seguintes termos:

“Nesta hipótese, o pagamento mensal de imposto ilegal acarreta prejuízo imediato ao capital da empresa e, ao longo prazo, onera sua capacidade financeira, pois a repetição de valores indevidos se daria pela via dolorosa do precatório. Nisso reside o perigo de dano.” (Evento nº 04 dos autos da ação originária).

Uma discussão acerca da possibilidade ou não de incidência do referido imposto acarretaria uma supressão de instância, o que, como já salientado, é vedado no nosso ordenamento jurídico.

Impende ressaltar que, no momento recursal posto em exame, sendo o agravo um recurso secundum eventum litis, deve o Tribunal limitar-se apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão singular atacada, in casu, pertinente analisar, tão somente, o aspecto da legalidade do decisum recorrido, vez que ultrapassar seus limites, violaria o princípio da não supressão de instância.

Destaco que a concessão e até mesmo a revogação de antecipação de tutelas ou liminares, dão-se com o livre convencimento do magistrado que profere a decisão, podendo ser cassadas pelo juízo ad quem apenas quando verificado ilegalidade ou teratologia, o que não ocorreu no presente caso.

Esse é o entendimento já sedimentado na jurisprudência goiana, verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO C/C

CANCELAMENTO DE PROTESTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO PROTESTO. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. O Agravo de Instrumento é um recurso 'secundum eventus litis', o que implica que o órgão revisor está jungido a analisar tão somente o acerto ou desacerto da decisão impugnada, sendo-lhe vedado incursionar nas questões relativas ao mérito da demanda originária, sob pena de prejulgamento . 2. É plenamente viável a exigência da prestação de caução para efetivação da suspensão dos efeitos do protesto quando se busca a anulação do título que deu origem à lide, uma vez que não configura qualquer prejuízo ou possibilidade de dano irreparável ao suposto devedor. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (5ª CC. DGJ n.º 110764-13.2012.8.09.0000, Relator Dr. Maurício Porfírio Rosa , julgado em 21/06/2012, DJe nº 1110 de 25/07/2012). Negritei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LIVRE CONVENCIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SECUNDUM EVENTUS LITIS. MATÉRIAS LIGADAS AO MÉRITO. NECESSIDADE DE SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (6ª CC, AI n.º 39497-15.2011.8.09.0000, Relator Des. Norival Santomé , julgado em 13/09/2011, DJe nº 949 de 25/11/2011). Negritei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. Por se tratar de recurso secundum eventum litis, deve o Agravo de Instrumento cingir-se ao exame das questões decididas que porventura exorbitem o campo da legalidade ou da razoabilidade, posto que não se pode extrapolar o seu âmbito para matéria estranha ao ato judicial impugnado . 2. Omissis. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (6ª CC, AI n.º 448619-84.2011.8.09.0000, Relator Des. Camargo Neto , julgado em 08/05/2012, DJe nº 1066 de 21/05/2012). Negritei .

Éunânime e torrencial a jurisprudência de idêntico teor, a dispensar demais transcrições em matéria que é remansosa.

No caso vertente, verifico, ainda, que a decisão combatida não foi impugnada pelo agravado quanto aos requisitos de suspensão da exigibilidade do ICMS nas tarifas discutidas, limitando-se este a requerer a manutenção da exigência do depósito do valor da diferença do ICMS cobrado a mais.

Entendo necessário, apenas destacar que, no que pertine à hipótese de incidência do ICMS nos contratos de fornecimento de energia elétrica, é cediço, a priori, que a regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS o momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida, sem cogitar de tributação das operações anteriores – produção e distribuição da energia - máxime porque representam meios necessários à prestação desse serviço público.

A presente matéria já recebeu enfrentamento no Superior Tribunal de Justiça, como ora passo a demonstrar:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD.DESCABIMENTO.1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido. (2ª Turma, AgInt no REsp 1607266/MT, Relator Ministro Herman Benjamin , julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016) Destaquei.

Deixo, assim, de aprofundar a discussão sobre a questão da incidência ou não do ICMS nos contratos de fornecimento de energia elétrica.

Portanto, sendo o agravo de instrumento um recurso secundum eventus litis, sobretudo em pretensão recursal diametralmente oposta à disposição expressa de lei, deverá o relator apreciar o acerto ou desacerto da decisão do juízo singular.

Assim, tendo em vista que as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário são autônomas, não podendo ser condicionadas, tenho que razão assiste à agravante, não havendo como o juízo a quo condicionar a suspensão da ação declaratória ao depósito integral da dívida mesmo após o reconhecimento dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência.

Ao teor do exposto, já conhecido o recurso de agravo de instrumento, DOU-LHE PROVIMENTO , para afastar a necessidade de depósito da diferença da parcela cobrada a mais, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Éo voto.

Goiânia, 21 de março de 2017.

DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ

RELATOR

Disponível em: https://tj-go.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/934243884/agravo-de-instrumento-cpc-ai-2557746120168090000/inteiro-teor-934243885

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