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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Goiás
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 0237694-10.2020.8.09.0000
Órgão Julgador
5ª Câmara Cível
Partes
Agravante: Estado De Goias, Agravado: Município De Rubiataba
Publicação
DJ de 13/07/2020
Julgamento
13 de Julho de 2020
Relator
Des(a). ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-GO_AI_02376941020208090000_45bbf.pdf
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Inteiro Teor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nº 5237694.10.2020.8.09.0000

COMARCA DE GOIÂNIA

AGRAVANTE : ESTADO DE GOIÁS

AGRAVADO : MUNICÍPIO DE RUBIATABA

RELATOR : DES. ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Como visto, trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto contra decisão (mov. nº 09, autos originários) proferida nos autos da “ação declaratória de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de evidência”, proposta pelo Município de Rubiataba, ora agravado, em desfavor do Estado de Goiás, aqui agravante.

A parte dispositiva da decisão objurgada restou assim consubstanciada:

“[…] Posto isto, defiro o pedido de tutela de evidência, a fim de que o Estado de Goiás promova o repasse integral do ICMS desde o ajuizamento da ação, no percentual de 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com o IPM, sem excluir o FOMENTAR, PRODUZIR e o FUNPRODUZIR.

O agravante Estado de Goiás, em suas razões (mov. nº 1), após breve histórico dos fatos, defende a reforma do decisum, ao argumento de que não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de evidência, haja vista que “...no caso ora analisado, não há o ingresso nos cofres estaduais das parcelas fomentadas objeto dos programas FOMENTAR E PRODUZIR, bem como dos recursos do PROTEGE discutidos por meio da presente ação, não havendo que se falar, pois, em produto de arrecadação de tributo e, consequentemente, em ausência de repasse ou indevida retenção pelo Estado de Goiás.”

Prosseguindo, acrescenta que “...por se tratar de hipótese de exclusão - e não de retenção - por parte de um ente federativo de parcela da arrecadação tributária pertencente a outro ente federativo, há que ser reconhecida a vinculação ao caso do RE 705.423, ao fundamento de que, a despeito de tratarem de tributos diversos, se aplica ao ICMS o mesmo raciocínio que está sendo discutido no tema 653 da sistemática de repercussão geral.”

Nas linhas seguintes, tece considerações acerca da divergência da matéria, bem como, do posicionamento desta Corte de Justiça e dos Tribunais Superiores em casos semelhantes.

Passo à análise pretendida.

Limita-se a controvérsia recursal a saber se é viável ao agravado obter, liminarmente, o correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS arrecadado pelo Estado de Goiás nos incentivos tributários Fomentar e Produzir, valores, estes, ainda não repassados, como constitucionalmente devido.

Com efeito, para a concessão da tutela pretendida pela parte autora, o artigo 311, do Código de Processo Civil de 2015, pressupõe a existência de alguns elementos, dentre eles, que as alegações de fato estejam comprovadas documentalmente e haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, in verbis:

“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: […]

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; […] Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”

Na situação em apreço, analisando detidamente o conjunto probatório, não vislumbro a presença dos requisitos para a concessão da tutela de evidência.

Isso porque, inobstante o entendimento firmado no RE 572.762/SC sobre o tema “produto da arrecadação”, o fato é que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 705.423/SE - com repercussão geral, adotou o entendimento de que é constitucional a consideração, para efeito de cotas devidas aos Municípios, do que foi realmente arrecadado, excluindo-se os valores decorrentes da concessão regular de

incentivos, benefícios e isenções fiscais, a seguir:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO.

FEDERALISMO FISCAL. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS - FPM. TRANSFERÊNCIAS

INTERGOVERNAMENTAIS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. COMPETÊNCIA PELA FONTE OU PRODUTO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. AUTONOMIA FINANCEIRA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO. CÁLCULO DEDUÇÃO OU EXCLUSÃO DAS RENÚNCIAS, INCENTIVOS E ISENÇÕES FISCAIS. IMPOSTO DE RENDA - IR. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. ART. 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. 1. Não se haure da autonomia financeira dos Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o livre exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração. 2. A expressão “produto da arrecadação” prevista no art. 158, I, da Constituição da Republica, não permite interpretação constitucional de modo a incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação e dos estágios da receita pública. 3. A demanda distingue-se do Tema 42 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é RE-RG 572.762, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 18.06.2008, DJe 05.09.2008. Isto porque no julgamento pretérito centrou-se na natureza compulsória ou voluntária das transferências intergovernamentais, ao passo que o cerne do debate neste Tema reside na diferenciação entre participação direta e indireta na arrecadação tributária do Estado Fiscal por parte de ente federativo. Precedentes. Doutrina. 4. Fixação de tese jurídica ao Tema 653 da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades.” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 705423 - Relator: Ministro Edson Fachin -Tribunal Pleno - Julgado em: 23/11/2016 - Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-020 Divulg 02-02-2018 Public 05-02-2018)

Diante disso, a conclusão a que se chega é a de que a repartição das receitas tributárias, prevista no art. 158, inc. IV, da Constituição Federal, deve levar em consideração o valor efetivamente arrecadado, e não o que poderia ter sido arrecadado, se não fossem os incentivos fiscais, não havendo, assim, na hipótese,

demonstração de plano da plausibilidade do pedido.

Nesse sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMAS ESTADUAIS FOMENTAR E PRODUZIR. RETENÇÃO DE QUOTA-PARTE DO ICMS DESTINADA AOS MUNICÍPIOS. ENTENDIMENTO DO STF NO RE Nº 705.423/SE?RG (TEMA 653). APLICAÇÃO. PRETENSÃO EXORDIAL IMPROCEDENTE. 1 Conforme entendimento do STF no RE nº 705.423/SE, em âmbito de repercussão geral, a repartição de rendas tributárias previstas no art. 158, inc. IV, da CF, deve levar em consideração o valor efetivamente arrecadado, e não o que poderia ter sido arrecadado se não fossem os incentivos fiscais, de modo que não há receita tributária a ser partilhada entre os Municípios, pois não houve efetiva arrecadação do ICMS por parte do Estado de Goiás em relação aos programas de incentivos fiscais Fomentar e Produzir. 2. SEGURANÇA DENEGADA.” (TJGO - 4ª Câm. Cível - MS nº 5741507-22 - Relatora: Nelma Branco Ferreira Perillo - 4ª C.C. - DJe de 19/05/2020).

Assim considerando, e tratando-se de matéria controvertida, entendo ausente um dos requisitos exigidos no art. 311, II, da Lei Processual Civil, qual seja, existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Além disso, cumpre ressaltar que os 25% (vinte e cinco por cento) de participação na arrecadação de ICMS a que faz jus o Município, de forma integral e em initio litis, como almeja, reveste-se de medida exauriente.

Desse modo, entendo prudente que o município agravado aguarde a análise de mérito da demanda, a fim de obter o provimento postulado, inclusive considerando tratar-se de vultuosa soma financeira a ser despendida pelo Estado de Goiás, na ocasião dos repasses do ICMS, e que ocorreria de imediato, ou seja, antes do julgamento definitivo da ação originária, podendo caracterizar até mesmo o perigo reverso da medida.

Por oportuno:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. BENEFÍCIOS FISCAIS (PROGRAMAS FOMENTAR E PRODUZIR). TUTELA DE URGÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE

REPASSE DE ICMS AO MUNICÍPIO INITIO LITIS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. A tutela antecipada será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nada obstante a verossimilhança das alegações expostas na inicial da ação originária, considerando a complexidade que envolve a distribuição da parcela do ICMS destinada aos municípios, impossível antecipar tutela jurisdicional para ordenar o imediato repasse, pelo Estado de Goiás, desse tributo ao agravado. Agravo provido.” (TJGO - 2ª Câm. Cível - AI nº 5430543-14 - Relator: Des. Zacarias Neves Coelho - DJ 02/05/2018) grifei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA JURÍDICA C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO NÃO VISUALIZADOS CONCOMITANTEMENTE. INDEFERIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A tutela de urgência apenas será concedida se observados, concomitantemente, os requisitos do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. A decisão concessiva ou não de tutela de urgência somente deve ser reformada no juízo ad quem quando demonstrada flagrante abusividade ou ilegalidade, ou, ainda, quando for demonstrada a ocorrência de fato novo. 3. O agravante não logrou demonstrar o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, já que os programas de incentivo fiscal visando atrair empresas para o Estado de Goiás, FOMENTAR E PRODUZIR, foram instituídos há vários anos, sem que a redução no repasse aos municípios do valor distribuído a título de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) impedisse o agravante de desempenhar normalmente suas atividades. ” (TJGO - 4ª Câm. Cível - AI nº 5046461-26 - Relatora: Desa. Elizabeth Maria da Silva - DJ 21/09/2017) grifei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA E TUTELA DE URGÊNCIA. REPASSE PELO ESTADO AO MUNICÍPIO DE 25% DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS. PROGRAMA FOMENTAR E PRODUZIR. BENEFÍCIO FISCAL. I - Agravo Interno contra decisão preliminar. Prejudicado. Estando o agravo de instrumento pronto para receber julgamento de mérito, deve ser julgado prejudicado o agravo interno manejado contra a decisão preliminar que concedeu o efeito suspensivo ao recurso interposto pelo Estado de Goiás. II - Tutela de urgência de

natureza antecipada. Requisitos autorizadores. Ausentes. Reforma da decisão singular. A concessão ou denegação da tutela de urgência é ato do prudente arbítrio e livre convencimento do juiz, ante a presença dos requisitos autorizadores para tanto (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo), conforme dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil/2015. Contudo, ausentes os requisitos exigidos pelo art. 300, do CPC/2015, impositiva a reforma do ato judicial vergastado, para indeferir o pleito do autor, aqui agravado. III- Probabilidade do direito e perigo do dano ou de risco ao resultado útil do processo. Não caracterizados. Além da probabilidade do direito, a tutela de urgência de natureza antecipada exige a presença concomitante do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, o que não ocorre no caso em desate. Os programas de incentivo fiscal visando atrair empresas para o Estado de Goiás, FOMENTAR e PRODUZIR, e, por consequência, a redução no repasse aos municípios do valor distribuído a título de ICMS, em decorrência daqueles benefícios fiscais, existem há muitos anos e o município agravado continuou a desempenhar normalmente suas atividades, o que, por si só, exclui o perigo da demora. Por outro lado, se o município autor/agravado obter êxito em sua pretensão, no julgamento do mérito da ação, o comando judicial poderá ser cumprido normalmente, ou seja, inexiste o risco ao resultado útil do processo .” (TJGO - 2ª Câm. Cível -AI nº 5050832-33 - Relator: Des. Carlos Alberto França - DJ 26/04/2017) grifei.

Diante de tais considerações, incomportável a manutenção da decisão fustigada, concessiva da tutela de evidência.

Ante o exposto, conheço do agravo de instrumento e dou-lhe provimento, para reformar a decisão objurgada e indeferir o pedido de tutela postulado pelo Município de Rubiataba, pelos fatos e fundamentos dispostos em linhas volvidas.

É o voto.

Goiânia, 13 de julho de 2020.

ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO

RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nº 5237694.10.2020.8.09.0000

COMARCA DE GOIÂNIA

AGRAVANTE : ESTADO DE GOIÁS

AGRAVADO : MUNICÍPIO DE RUBIATABA

RELATOR : DES. ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPASSE DO ICMS AO MUNICÍPIO. PROGRAMAS DE INCENTIVOS FISCAIS

FOMENTAR/PRODUZIR. TUTELA DE EVIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO REFORMADA. 1. Consoante o disposto no artigo 311, do Código de Processo Civil, para a concessão de tutela de evidência, conforme pleiteado na exordial, as alegações de fato devem estar comprovadas apenas documentalmente e que haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. 2. Na situação em apreço, inobstante o entendimento firmado no RE 572.762/SC sobre o tema “produto da arrecadação”, o fato é que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 705.423/SE - com repercussão geral, adotou o entendimento de que é constitucional a consideração, para efeito de cotas devidas aos Municípios, do que foi realmente arrecadado, excluindo-se os valores decorrentes da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais, não havendo receita tributária a ser partilhada entre os Municípios, vez que não houve efetiva arrecadação do ICMS. 3. Assim, tratando-se de matéria controvertida, entendo ausentes os elementos autorizadores da concessão da tutela de evidência, impondo-se a reforma da decisão objurgada, para indeferir a liminar postulada pelo município agravado. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

VISTOS , relatados e discutidos estes autos, em que são partes as mencionadas em linhas volvidas.

ACORDA o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em sessão pelos integrantes da

Primeira Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do relator.

VOTARAM com o relator, que também presidiu a sessão, os Desembargadores Francisco Vildon José Valente e Olavo Junqueira de Andrade.

REPRESENTOU a Procuradoria-Geral de Justiça a ilustre Dra. Sandra Beatriz Feitosa de Paula Dias.

Goiânia, 13 de julho de 2020.

ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO

RELATOR

Disponível em: https://tj-go.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/931998888/agravo-de-instrumento-cpc-ai-2376941020208090000/inteiro-teor-931998890

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