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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Goiás
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

5ª Câmara Cível

Partes

Juízo: ATHOS DE SOUSA LUZ, : ESTADO DE GOIAS

Publicação

DJ de 09/03/2020

Julgamento

9 de Março de 2020

Relator

Des(a). ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-GO__03649207520148090006_f7311.pdf
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Inteiro Teor

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Nº 0364920.75.2014.8.09.0006

COMARCA DE ANÁPOLIS

REQUERENTE : ATHOS DE SOUSA LUZ

REQUERIDA : UNIVERSIDADE ESTADUAL DE GOIÁS

LITIS PASSIVO : ESTADO DE GOIÁS

RELATOR : DES. ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade da remessa necessária, dela conheço.

Como já relatado, cuida-se de remessa obrigatória da sentença (movimentação nº 34) proferida nos autos da “ação declaratória de nulidade de ato administrativo com pedido liminar” ajuizada por Athos de Sousa Luz em desprestígio da Universidade Estadual de Goiás (UEG) e do Estado de Goiás.

Infere-se dos autos que o autor, na condição de candidato regularmente inscrito no concurso público para ingresso na Polícia Militar do Estado de Goiás como Soldado de 2ª Classe (Edital nº 01/2012), pleiteia, por meio da presente demanda, o reconhecimento do direito de permanecer como integrante do quadro de servidores da Polícia Militar do Estado de Goiás, tendo em vista que, após sua reprovação na segunda etapa (teste de avaliação física - TAF), decorrente de exigências ilegais quanto à execução do exercício abdominal “curl up”, aforou medida cautelar (protocolada sob o nº 201303122698) que lhe deferiu a repetição do exame físico, logrando êxito na realização do TAF e em todas as etapas subsequentes do certame, razão pela qual hoje ocupa sub judice o cargo de Soldado de 2ª Classe.

Para corroborar sua pretensão de ver anulado o ato administrativo que alhures lhe reprovou na segunda etapa do concurso sobredito, traz à baila os seguintes argumentos: 1) cobrança de execução de exercício divergente da informada no edital, quanto ao abdominal “curl up”; 2) falta de obediência a critérios claros na supervisão do exercício e na aplicação de pontuação; e 3) violação aos princípios basilares do regime jurídico-administrativo, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal. Ao fim, requesta a asseguração do direito de manter-se na posse e exercício do cargo pretendido (Soldado de 2ª Classe da Polícia Militar do Estado de Goiás).

Os réus, em suas respectivas peças contestatórias, alegam as seguintes teses defensivas, nas quais escoram o entendimento de que não se apresentam cabíveis os

pleitos em referência: 1) ilegitimidade passiva do Estado de Goiás; 2) impossibilidade jurídica do pedido (vedação do controle do mérito administrativo pelo Poder Judiciário e princípio da separação dos poderes); 3) discricionariedade da banca examinadora no estabelecimento dos critérios avaliativos norteadores das provas do concurso, o que obstaria a revisão judicial da realização da etapa em apreço do certame público; e 4) ausência de desconformidade dos exercícios cobrados no TAF em relação aos ditames do edital.

Dito isso, passo ao exame do litígio na ordem dos pontos controvertidos acima elencados, conforme o enfoque devolvido pelo reexame de ofício.

O cerne da controvérsia repousa na suposta cobrança de execução de exercício de maneira divergente da informada no edital, quanto ao abdominal “curl up”. Esclareço que, por se tratar este do ponto nodal de todo o litígio, retornarei ao seu estudo posteriormente, passando primeiramente a me concentrar no exame das teses defensivas das rés.

Pois bem. No que concerne à questão preliminar de ilegitimidade passiva do Estado de Goiás, não lhe assiste razão, uma vez que, consoante já bem elucidado pela ilustre julgadora a quo na sentença recorrida, mesmo que o ato de eliminação do certame (que deu ensejo à propositura da ação) tenha sido praticado pelo Núcleo de Seleção da Universidade Estadual de Goiás, o conteúdo do instrumento convocatório (isto é: as normas editalícias em si) foi editado pelo Secretário de Estado de Gestão e Planejamento, à frente da SEGPLAN.

Além disso, é imperativo grifar que é competência privativa do Governador do Estado de Goiás a nomeação para exercício de cargo público em decorrência de aprovação em concurso, em consonância com o que dispõe o artigo 37, 1 inciso XII, da Constituição do Estado de Goias . De tal modo, é patente a legitimidade do ente federativo em questão para integrar o polo passivo do litígio.

Adentrando o exame do mérito, ainda no exame das teses defensivas, passo a tecer considerações relacionadas à tese de impossibilidade jurídica do pedido (a qual, sob a égide do novo Código de Processo Civil, não mais é categorizada como preliminar). Entendo que tal alegação não merece prosperar.

Por óbvio, a Administração Pública é livre para estabelecer os critérios norteadores do concurso público, por intermédio da elaboração do edital, que é a lei do certame. A par disso, é fato que é cabível e legítima a apreciação judicial da legalidade das provas e de sua conformidade com as disposições editalícias, em conformidade com a doutrina de escol e com a mais abalizada e pacífica jurisprudência pátria. Senão vejamos:

“(…) Em 23/04/2015, o Plenário do STF, no julgamento do RE 632.853/CE, sob o regime de repercussão geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, reconheceu, em caráter excepcional, a possibilidade de o Judiciário anular questões de concurso público, quando houver flagrante dissonância entre o conteúdo das questões e o programa descrito no edital do certame . No mesmo sentido a remansosa jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que ao Poder Judiciário, no tocante a questões relativas a concurso público, cabe tão somente apreciar a legalidade do certame , sendo-lhe vedado substituir-se à banca examinadora, para apreciar os critérios utilizados para a elaboração e correção das provas, sob pena de indevida interferência no mérito do ato administrativo, ressalvado o exame da legalidade dos procedimentos e a análise da compatibilidade entre o conteúdo das questões e o previsto no edital do certame. Nesse sentido: STJ, AgInt no RE nos EDcl no RMS 50.081/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, Dje de 21/02/2017; Rms 32.108/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 14/09/2010. (…)” (STJ -AgInt no RMS 36.643/GO - Relatora: Ministra Assusete Magalhães -Segunda Turma - Julgado em: 19/09/2017 - DJe 28/09/2017 - original sem grifos)

À luz desse mesmo entendimento, este sodalício estadual pontuou que “excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame” (TJGO - Corte Especial -DGJ nº 369321-16.2013.8.09.0051 - Relator: Des. Gilberto Marques Filho - Presidente do TJGO - DJ nº 2.538 de 04/07/2018).

Nesta senda, como alhures explanado pela douta dirigente processual de primeiro grau no bojo do ato judicial objurgado, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido em decorrência do princípio da separação dos poderes ou da vedação do controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, “uma vez que este pode averiguar sim as ilegalidades suscitadas pelas partes, o que não caracteriza ingerência, tampouco, violação ao mérito administrativo ou ao princípio da separação dos poderes” (TJGO - Mandado de Segurança 437490-14.2013.8.09.0000 - Relator: Dr. Eudélcio Machado Fagundes - 2ª Câmara Cível - julgado em 01/04/2014 - DJe 1521 de 09/04/2014).

Raciocínio idêntico se aplica para reprochar a tese de observância da liberdade de escolha, pela banca examinadora, na fixação dos parâmetros avaliativos orientativos das provas do concurso, por força de sua discricionariedade. Certo é que a discricionariedade em pauta realmente reveste a seleção das balizas valorativas que definem a seleção por meio de concurso público, mas não é capaz de suprimir a revisão judicial de ilegalidades apontadas em certame público. Nesta mesma direção, ilustro:

“(…) De acordo com a jurisprudência do STJ, as disposições do edital inserem-se no âmbito do poder discricionário da Administração, o qual não está, porém, isento de apreciação pelo Poder Judiciário, se houver comprovação de ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência (…).” (STJ - AgRg no RMS 38.773/SC - Relator: Min. Herman Benjamin - Segunda Turma - Julgado em: 25/09/2012 - DJe 03/10/2012).

Superadas as teses prefaladas, concentro-me, enfim, na alegação autoral de ausência de incongruência entre os exercícios cobrados no TAF e as regras do edital. Adianto que a referida assertiva não possui respaldo fático, conforme passo a explanar.

A propósito da alegada inobservância prática da banca examinadora em relação às normas editalícias sobre o abdominal “curl up”, assim preleciona o edital regente do certame sobre o tema (Edital nº 01, de 17 de outubro de 2012, página 17, Capítulo X, item 125.3.3):

“a. Partindo da posição inicial, o executante realizará a flexão abdominal, mantendo os braços cruzados sobre o peito e as mãos apoiadas nos ombros, promovendo a retirada das escápulas do solo, até que o tronco forme um ângulo de aproximadamente 45º (quarenta e cinco graus) em relação ao solo, em seguida retorna-se à posição inicial;”

Tendo em vista tais disposições, e salientando a aplicabilidade, à hipótese, do princípio da vinculação ao edital (cujo texto deve prever todas as regras a serem seguidas tanto pela Administração, quanto pelos candidatos), é evidente que, ao se inscrever no concurso, o candidato autor sujeitou-se às regras do edital na medida em que tinha conhecimento prévio de todas as cláusulas do certame.

Incontroverso, então, é que deveria ter sido exigido do candidato um ângulo de 45º (quarenta e cinco graus) para a realização do referido exercício, notadamente porque era exatamente assim que previa o edital.

Não obstante, aduz o autor que, quando da execução do referido exercício, os examinadores exigiram que realizasse as repetições em ângulo de 90º (noventa graus). No intuito de comprovar que lhe foi exigida execução do exercício diversa da que previa o edital, o requerente pleiteou que a instituição de ensino ré apresentasse as filmagens para comprovar seu direito, o que, contudo, não foi realizado, de modo

que as partes demandadas não se desincumbiram do ônus de fazer prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, nos moldes do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

Com efeito, na ausência das gravações audiovisuais do momento da aplicação do primeiro teste físico, há que se admitir a veracidade das assertivas autorais no que concerne à distinção entre a execução do exercício abdominal “curl up” e o edital.

De acordo com o demandante, no momento da prova, os candidatos foram orientados a executar o exercício abdominal elevando o tronco em angulação muito superior a 45º (quarenta e cinco graus) em relação ao solo, sendo evidente que o movimento de ascensão do corpo exigiu muito mais do que a mera “retirada das escápulas do solo”, mas sim a retirada do tronco do solo até o início da região lombar.

Tal fato - de que a exigência concreta realizada pelos aplicadores de prova não é compatível com as previsões editalícias - é caracterizado como fato negativo, cuja prova não se pode exigir do autor, sob pena de onerar-lhe com a chamada “prova diabólica”, vedada no nosso ordenamento jurídico (vide artigo 373, §§ 1º e , do CPC).

Logo, competia às partes demandadas a comprovação de que “em nenhum momento foi exigida a formação do ângulo de 90º (noventa graus)” na execução do exercício abdominal “curl up”, e não o havendo feito, é de se concluir que a tese defensiva em comento não possui nenhum amparo fático. Cabe, neste ponto, lembrar que fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente, conforme antiga máxima expressa no tradicional brocardo jurídico allegatio et non probatio quasi non allegatio (“alegar e não provar é como não alegar”).

Neste diapasão, resta comprovado o descumprimento dos limites do edital no que diz respeito ao abdominal “curl up”, o que dá azo à nulidade do TAF e, portanto, autoriza a realização do segundo teste de aptidão física sub judice, como de fato foi feito por força da liminar conferida ao autor pelo processo nº 201303122698.

Como consequência, é nítido que a eliminação do autor do concurso público não ocorreu por sua culpa, como equivocadamente alegam as rés em suas razões de contestação, mas sim por culpa da banca examinadora da primeira ré, que impôs condições ilegítimas ao candidato para a execução do exercício em comento, em detrimento do respeito às previsões editalícias e, em última análise, à própria segurança jurídica que deveria permear a realização do concurso público em tela.

Nestes termos, é evidente que deve ser reconhecido o pleno direito de permanência na instituição da PMGO do candidato autor, visto que este fora devidamente aprovado em concurso público e nomeado para posse e exercício do cargo de Soldado de 2ª Classe da Polícia Militar do Estado de Goiás.

Amparando esta compreensão, esta Corte de Justiça já se pronunciou de igual maneira em diversos outros casos semelhantes. Confira-se:

“DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ABDOMINAL CURL UP. EXIGÊNCIA DE EXECUÇÃO DE FORMA DIVERSA DA PREVISTA NO EDITAL. REPROVAÇÃO DO CANDIDATO. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O concurso público é o processo administrativo, de natureza concorrencial, que visa a escolha dos candidatos mais aptos a ocuparem os cargos públicos, tanto da administração direta como indireta. 2. De acordo com o princípio da vinculação ao edital, é vedado às partes envolvidas no certame o descumprimento das normas e condições previstas no instrumento convocatório. 3. Constatada a ilegalidade na execução do exercício abdominal curl up de forma diversa e mais onerosa do que aquela prevista no edital que rege o certame, impõe-se confirmar a sentença final que declarou a nulidade do ato de eliminação do proponente. 4. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle da legalidade dos atos administrativos do Poder Executivo quando eivados de ilegalidade 5. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS.” (TJGO - Apelação / Reexame Necessário nº 0255167-23.2013.8.09.0006 - Relator: Dr. Sebastião Luiz Fleury - 4ª Câmara Cível - Julgado em: 04/10/2018 - DJe de 04/10/2018).

“DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE nulidade de ato administrativo c/c obrigação de fazer. CONCURSO PÚBLICO. ABDOMINAL CURL UP. TRATAMENTO NÃO ISONÔMICO. 1. Demonstrado, pela prova dos autos, o tratamento não igualitário entre os candidatos que realizaram o exercício abdominal curl up, durante o TAF do concurso público para preenchimento de vaga a soldado da PMGO, há que se reconhecer a nulidade da referida prova avaliatória, por desrespeito às normas editalícias e o princípio da isonomia. 2. REMESSA OBRIGATÓRIA E APELO

CONHECIDOS E DESPROVIDOS.” (TJGO - Apelação / Reexame Necessário 0334122-68.2013.8.09.0006 - Relator: Des. Guilherme Gutemberg Isac Pinto - 5ª Câmara Cível - Julgado em: 02/10/2018 - DJe de 02/10/2018).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEGITIMIDADE DO ESTADO DE GOIÁS. CONCURSO DA PMGO. EXIGÊNCIA DE DESEMPENHO DE (TAF) TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - ‘ABDOMINAL CURL UP’ EM

DISCORDÂNCIA COM O EDITAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. Ainda que o ato de eliminação questionado pelo autor fora praticado pelo Núcleo de Seleção da UNIVERSIDADE ESTADUAL DE GOIÁS - UEG, as normas do edital, cuja aplicação de forma correta se reclama, foram editadas pelo Secretário de Estado de Gestão e Planejamento, o que evidencia a legitimidade do ESTADO DE GOIÁS para figurar o polo passivo da demanda. 2. Ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional, é vedado interferir no mérito dos atos administrativos, competindo-lhe, tão somente, a apreciação de matéria relacionada à respectiva legalidade. 3. Tratando-se de prova de exercício físico, em especial de abdominal curl-up, em que se busca verificar a sua angulação, prescindível conhecimento técnico do assunto, porquanto passível de ser percebida pelo homem médio, bem como fácil constatação que foi exigida a prática em descompasso com o edital. 6. Para fins de prequestionamento, basta que a decisão adote fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os dispositivos legais invocados pelas partes. 7. IMPULSO OFICIAL E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.” (TJGO - Apelação / Reexame Necessário 0300190-89.2013.8.09.0006 - Relatora: Desa. Nelma Branco Ferreira Perilo - 4ª Câmara Cível - Julgado em: 26/09/2018 - DJe de 26/09/2018).

“REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE ATO. CONCURSO PÚBLICO DA POLÍCIA MILITAR. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. VINCULAÇÃO AO EDITAL. FILMAGEM DO EXAME. FORMA DE EXECUÇÃO EM DESCOMPASSO COM OS CRITÉRIOS PREVISTOS NO EDITAL. ILEGALIDADE DO ATO. 1. De acordo com o conjunto fático e probatório dos autos (filmagem do teste físico), observado que os avaliadores se distanciaram dos critérios previstos no edital do certame, quanto à forma de execução do exercício abdominal ‘curl up’, fator determinante para a eliminação do candidato, de modo desarrazoado e desproporcional, é lícito o controle jurisdicional para reconhecer a ilegalidade do ato e declarar o direito do postulante a repetir o teste de aptidão física (TAF), em respeito aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório. PREQUESTIONAMENTO. 2. Infundado mostra-se o prequestionamento buscado pela parte, tendo em vista que toda a matéria foi examinada. 3. REMESSA NECESSÁRIA E

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.” (TJGO - Apelação / Reexame Necessário nº 0296890-22.2013.8.09.0006 - Relator: Dr. Roberto Horácio de Rezende -4ª Câmara Cível - Julgado em: 05/09/2018 - DJe de 05/09/2018).

Ao teor de todo o exposto, já conhecido o reexame obrigatório, nego-lhe provimento , mantendo a sentença incólume, por estes e seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Goiânia, 9 de março de 2020.

ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO

RELATOR

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Nº 0364920.75.2014.8.09.0006

COMARCA DE ANÁPOLIS

REQUERENTE : ATHOS DE SOUSA LUZ

REQUERIDA : UNIVERSIDADE ESTADUAL DE GOIÁS

LITIS PASSIVO : ESTADO DE GOIÁS

RELATOR : DES. ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO

EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE DO ESTADO DE GOIÁS. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ABDOMINAL CURL UP. EXIGÊNCIA DE EXECUÇÃO DIVERSA DA PREVISTA PELO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. DIREITO ADQUIRIDO DE MANUTENÇÃO DO VÍNCULO DE CANDIDATO DEVIDAMENTE APROVADO E NOMEADO NOS QUADROS DE SERVIDORES DA INSTITUIÇÃO POLICIAL MILITAR. SENTENÇA IRREPREENSÍVEL. 1. Mesmo que o ato que deu ensejo à propositura da ação (a eliminação do candidato do certame) tenha sido praticado pelo Núcleo de Seleção da Universidade Estadual de Goiás, o conteúdo do edital do

concurso público foi editado pelo Secretário de Estado de Gestão e Planejamento, à frente da SEGPLAN. Ademais, é competência privativa do Governador do Estado de Goiás a nomeação para exercício de cargo público em decorrência de aprovação em concurso, de modo que é patente a legitimidade do ente federativo para figurar no polo passivo do litígio. 2. O controle judicial da legalidade dos atos administrativos do Poder Executivo, quando eivados de ilegalidade, não representa violação ao princípio da separação dos poderes. 3. Constatada a ilegalidade na exigência, pela banca examinadora, da execução do exercício abdominal “curl up”, de forma diversa e mais dificultosa do que aquela prevista no edital que rege o certame, impõe-se confirmar a sentença final que declarou a nulidade do ato de eliminação do candidato autor, sendo justa a realização do segundo teste de aptidão física sub judice que lhe possibilitou o êxito na aprovação em todas as fases subsequentes do concurso e as suas consequentes aprovação e nomeação. Evidente, portanto, o direito adquirido do autor a manter-se na posse e exercício do cargo de Soldado de 2ª Classe da Polícia Militar do Estado de Goiás. REMESSA OBRIGATÓRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO

VISTOS , relatados e discutidos estes autos, em que são partes as mencionadas em linhas volvidas.

ACORDA o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em sessão pelos integrantes da Primeira Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do relator.

VOTARAM com o relator, que também presidiu a sessão, os Doutores Eudélcio Fagundes Machado (em substituição ao Des. Francisco Vildon José Valente) e Maurício Porfírio Rosa (em substituição ao Des. Olavo Junqueira de Andrade).

REPRESENTOU a Procuradoria-Geral de Justiça o Doutor Osvaldo Nascente Borges.

Goiânia, 9 de março de 2020.

ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO

RELATOR

1“Art. 37. Compete privativamente ao Governador do Estado: (…) XII – prover e extinguir os cargos públicos estaduais, na forma da lei? (…)”

Disponível em: https://tj-go.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/931750783/reexame-necessario-3649207520148090006/inteiro-teor-931750787

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