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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Goiás
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 0590702-57.2019.8.09.0000
Órgão Julgador
5ª Câmara Cível
Partes
Agravante: Estado De Goiás, Agravado: Prefeitura Municipal De Uirapuru
Publicação
DJ de 29/07/2020
Julgamento
29 de Julho de 2020
Relator
OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-GO_AI_05907025720198090000_d2a92.pdf
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Inteiro Teor

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5590702.57.2019.8.09.0000

COMARCA GOIÂNIA

AGRAVANTE ESTADO DE GOIÁS

AGRAVADO MUNICÍPIO DE UIRAPURU

RELATOR DES. OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conf. relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo , interposto, em 08/10/2019, pelo ESTADO DE GOIÁS, da decisão (mov. nº 04, proc. originário) prolatada, em 03/10/2019, pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, no processo da “ação declaratória de obrigação constitucional de fazer c/c exibição de documentos, com expresso pedido de tutela de evidência, in limine e inaudita altera pars” movida pelo MUNICÍPIO DE UIRAPURU, ora Agravado; deferindo a tutela de evidência.

“Ante ao exposto, DEFIRO a tutela de evidência pleiteada, para determinar que o requerido efetue o imediato repasse, do valor integral da sua quota de participação do ICMS que lhe são creditados mensalmente, a contar do ajuizamento da ação (30/09/2019) até 31/12/2020, sobre a parcela de 25% (vinte e cinco por cento) destinada aos municípios, de acordo com seu IPM (Índice de Participação dos Municípios) definido pelo COÍNDICE, sem a exclusão dos valores retidos em proveito dos programas estaduais de incentivos fiscais FOMENTAR E PRODUZIR, inclusive de todos seus subprogramas, até o julgamento final da presente ação.”

O Agravado moveu a ação originária, objetivando o repasse de sua quota percentual na participação do ICMS, sobre a parcela de 25% destinada aos Municípios, sem a exclusão dos valores retidos em proveito dos programas estaduais FOMENTAR e PRODUZIR; postulando, em sede de tutela de evidência, o imediato repasse, a contar do ajuizamento da ação (30/09/2019), até 31/12/2020.

O Agravante sustenta a ausência dos requisitos para concessão do p. liminar, visto que, conquanto o art. 158, inc. IV da CF, disponha, expressamente, pertencer aos municípios 25% do produto da arrecadação do ICMS, as parcelas incentivadas do FOMENTAR e do PRODUZIR não ingressam de imediato no erário, sendo diferidas para momento posterior, nos termos da legislação de regência, não havendo retenção indevida; portanto, “não está presente o requisito da verossimilhança das alegações, nem tampouco a prova inequívoca necessária para a concessão da tutela antecipada. O que existe é interpretação equivocada do comando constitucional”

Aduz que a matéria, é altamente, controvertida, não restando evidenciado a probabilidade do direito, além do que: “não há perigo de dano ao resultado útil do processo ao agravado, ao contrário, esse resultado está a depender da instrução do feito, a fim de que se tome conhecimento do valor a ser repassado ao agravado, caso a sentença venha a reconhecer o direito a esse repasse, lembrando ainda que, não raro, em casos como este, isso só é possível em fase de liquidação de sentença.”

Por outro lado, citando o art. § 3º da Lei nº 8.437/92 e 2º-B da Lei nº 9.494/97, afirma que a decisão recorrida representa sério risco de dano irreparável ao Agravante, diante da irreversibilidade da medida, além do que, o cumprimento imediato do repasse determinado implicará no esgotamento do objeto da demanda.

Mister consignar que o agravo de instrumento limita-se ao exame do acerto da decisão impugnada, em vista do que ao Juízo ad quem incumbe aferir, tão somente, se o ato judicial vergastado está eivado de ilegalidade ou abusividade, sendo defeso o exame de questões estranhas ao que ficou decidido na lide.

Destarte, deve o Tribunal examinar, apenas, o acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias não enfrentadas no decisum seria antecipar ao julgamento de questões não apreciadas pelo Juízo de primeiro grau, o que importaria na vedada supressão de instância.

A tutela da evidência prestigia a eficiência da prestação jurisdicional (art. , LXXVIII da CF/88), conferindo à parte litigante um meio, ainda que provisório, de satisfação do seu interesse; para o deferimento, amparado no art. 311, inc. II, do CPC,

cabe apurar se “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; conf. salientou a MMª. Juíza de Direito, baseia-se “unicamente na Evidência, isto é, num juízo de probabilidade na demonstração documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do Autor, ou seja, uma espécie de fumus boni iuris de maior robustez.

Nesse aspecto, imperiosa se faz a plausibilidade do direito material alegado, ou seja, a presença de direito que exiba razoável verossimilhança; incumbindo a parte, além de indicar fatos e fundamentos que dariam suporte ao pedido, trazer documentos robustos que comprovem suas afirmações, a evidenciar a consistência de seu petitório.

Ocorre que ausentes os requisitos da tutela de evidência deferida pela MMª. Juíza a quo, porquanto a matéria não é pacífica, havendo divergência quanto ao Tema de Repercussão Geral nº 42 - RE nº 572.762/SC, cuja aplicação, busca o Agravado, o qual, segundo o Agravante, encontra-se superado pelo Tema 653 (RE nº 705.423/SE); além do que ausente a demonstração documental prévia da existência do direito pleiteado, visto que o Agravado, acostou, somente, julgados paradigmas.

No julgamento mais recente (RE nº 705.423/SE), o excelso STF adotou a tese de ser “constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”.

Conquanto tal julgado trate-se de impostos diversos (IR e IPI) ao discutido na ação originária (ICMS), a tese fixada naquele julgamento é no sentido de que a repartição das receitas tributárias previstas, entre outros, previstas no artigo 158 inciso IV, da CF, deve levar em conta o valor efetivamente arrecadado, e não o que poderia ter sido arrecadado se não fossem os incentivos fiscais.

Confira-se recente julgado do excelso STF:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REPASSE A MUNICÍPIO. INCENTIVOS FISCAIS. TEMA 653. MÁ APLICAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMA 42. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No RE 705.423, de minha relatoria (Tema 653), o Tribunal definiu que a expressão produto da arrecadação não admite interpretação de modo a incluir os benefícios e incentivos realizados. O ato reclamado não divergiu dessa orientação. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ( Rcl 32013 AgR/RN. AG.REG. NA RECLAMAÇÃO. Relator (a): Min. EDSON FACHIN. Julgamento: 08/06/2020. Publicação: 16/06/2020.)

Neste eg. Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. REPASSE DE ICMS AO MUNICÍPIO. PROGRAMAS FOMENTAR, PRODUZIR E PROTEGE. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS AUSENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. A concessão de tutela de evidência, nos moldes do pedido formulado pelo agravante, exige que as alegações de fato estejam comprovadas apenas documentalmente e que haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. 2. No caso dos autos, diversamente do que afirma o Município recorrente, não é pacífica a aplicação do Tema 42, da jurisprudência do STF, ao caso esboçado nos autos, uma vez que, a priori, o aludido precedente cingir-se-ia às hipóteses em que a receita tributária foi efetivamente arrecadada. 3. Por outro lado, esta Corte de Justiça já decidiu que, conforme entendimento do STF no RE nº 705.423/SE, em âmbito de repercussão geral, a repartição de rendas tributárias previstas no art. 158, inc. IV, da CF, deve levar em consideração o valor efetivamente arrecadado, e não o que poderia ter sido arrecadado se não fossem os incentivos fiscais, de modo que não há receita tributária a ser partilhada entre os Municípios, pois não houve efetiva arrecadação do ICMS. 4. Desse modo, à míngua de pacificação da matéria, inegável a inexistência dos elementos autorizadores da concessão da tutela de evidência pleiteada pelo recorrente. Agravo de instrumento desprovido. (TJGO, Agravo de Instrumento ( CPC ) 5721023-83.2019.8.09.0000, Rel. ZACARIAS NEVES COELHO, 2ª Câmara Cível, julgado em 06/06/2020, DJe de 06/06/2020.)

Cumpre destacar que a matéria é complexa, pois envolve a distribuição da parcela do ICMS destinada aos Municípios, restando inviável a tutela de evidência para ordenar o imediato repasse pelo Estado de Goiás.

Aliás, a Sra. Min. Rosa Weber, ao proferir seu voto, no RE nº. 705.423/SE, confessou ter “muita dúvida nesta matéria, mas, considerando a tese que é apresentada pelo eminente Relator, (...) penso que posso acompanhar Sua Excelência sem prejuízo de continuar a refletir sobre a questão, mas por outra ótica, envolvendo também outras espécies de tributos.”

Ademais, tratando-se de medida liminar contra a Fazenda Pública, há que ser examinado tal dispositivo, conjugado com o art. , § 3º, da Lei nº 8.437/92 que veda a concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Ressalte-se que a questão debatida no presente recurso restringe-se a verificar a legalidade da decisão que deferiu a tutela de evidência, não adentrando ao mérito sobre a existência ou não do direito ao repasse da quota de participação do Agravado no ICMS destinada aos municípios, sem os incentivos concedidos pelos programas FOMENTAR e PRODUZIR; sendo mais prudente, aguardar a análise de mérito da demanda, mormente, considerando tratar-se de vultuosa soma financeira a ser despendida pelo Estado de Goiás, na ocasião dos repasses do ICMS, e que ocorreria de imediato, ou seja, antes do julgamento definitivo da ação originária, podendo caracterizar, inclusive, o perigo reverso da medida.

Por fim registe-se que a situação descrita no processo ocorre há vários anos, o que não impede o Agravante de desempenhar normalmente suas atividades, restando afastado, por ora, a urgência da medida.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. BENEFÍCIOS FISCAIS (PROGRAMAS FOMENTAR E PRODUZIR). TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. REPASSE DO ICMS AO MUNICÍPIO. NECESSIDADE DE UMA ANÁLISE MAIS APROFUNDADA PARA SER DEFINIDO QUAL O TEMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A SER APLICADO (TEMA 42 OU 653). PRUDENTE AGUARDAR O ESTABELECIMENTO DO CONTRADITÓRIO DECISÃO MANTIDA. 1 - A tutela antecipada será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nada obstante a verossimilhança das alegações expostas na inicial da ação originária, considerando a complexidade que envolve a distribuição da parcela do ICMS destinada aos municípios, impossível antecipar tutela jurisdicional para ordenar o imediato repasse, pelo Estado de Goiás, desse tributo ao agravado. Prudente aguardar o estabelecimento do contraditório para a entrega da justa prestação jurisdicional. (…). (TJGO, Agravo de Instrumento ( CPC ) 5721079-19.2019.8.09.0000, Rel. AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Cível, julgado em 27/05/2020, DJe de 27/05/2020.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPASSE DO ICMS AO MUNICÍPIO. PROGRAMAS DE INCENTIVOS FISCAIS FOMENTAR/PRODUZIR. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR. 1. O deferimento da tutela antecipada depende da

demonstração de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Inobstante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a quota das receitas oriundas dos programas FOMENTAR/PRODUZIR deve ser repassada aos Municípios sobre a totalidade do imposto, sendo-lhes devida a receita correspondente a 25% do ICMS em sua integralidade, entendo que, na hipótese, não é possível a concessão do pedido liminar, haja vista a ausência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, pois o município agravado continua desempenhando normalmente suas atividades, fato que exclui o perigo da demora, devendo aguardar a análise de mérito da demanda. Assim, impõe-se a reforma da decisão objurgada, para indeferir a liminar postulada pelo município agravado. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO, AI nº 5452469-80.2019.8.09.0000, Rel. ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, 5ª Câmara Cível, julgado em 08/11/2019, DJe de 08/11/2019.)

Daí, a reforma da decisão é medida que se impõe.

Do exposto, conhecido do recurso submeto o exame à apreciação da Turma Julgadora desta eg. 5ª Câmara Cível; pronunciando-me pelo seu provimento; reformando-se a r. decisão agravada, para afastar a tutela de evidência deferida; destarte, confirmando-se a decisão do evento nº 06.

É como voto.

Goiânia, 21 de julho de 2 020.

Des. Olavo Junqueira de Andrade

Relator

(8)

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos do AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5590702.57.2019.8.09.0000.

ACORDAM os integrantes da Terceira Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E PROVÊ-LO ; nos termos do voto do Relator.

VOTARAM, além do Relator, o Desembargador Guilherme Gutemberg Isac Pinto e o Desembargador Marcus da Costa Ferreira.

Presidiu a sessão o Desembargador Alan S. de Sena Conceição.

Presente a Procuradora de Justiça Dra. Sandra Beatriz Feitosa de Paula Dias. Goiânia, 21 de julho de 2 020.

Des. Olavo Junqueira de Andrade

Relator

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