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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Goiás
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 0171322-79.2020.8.09.0000
Órgão Julgador
5ª Câmara Cível
Partes
Agravante: Municipio De Rialma, Agravado: Estado De Goiás
Publicação
DJ de 01/07/2020
Julgamento
1 de Julho de 2020
Relator
OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-GO_AI_01713227920208090000_8b6e6.pdf
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Inteiro Teor

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5171322.79.2020.8.09.0000

COMARCA GOIÂNIA

AGRAVANTE MUNICÍPIO DE RIALMA

AGRAVADO ESTADO DE GOIÁS

RELATOR DES. OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conf. relatado, trata-se de agravo de instrumento, com p. de tutela recursal, interposto, em 08/04/2020, pelo MUNICÍPIO DE RIALMA , da decisão prolatada, em 07/04/2020 (mov. nº 06, processo originário), pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual desta Comarca de Goiânia, no processo da “ação declaratória de obrigação constitucional de fazer c/c exibição de documentos, com expresso pedido de tutela de evidência, in limine e inaudita altera pars”, movida contra o ESTADO DE GOIÁS , ora Agravado; indeferindo o p. de tutela provisória de evidência: “Diante do exposto, indefiro a liminar requestada, determinando a citação do Estado de Goiás.”

O Agravante/A. moveu a ação originária, objetivando o repasse do valor integral da sua quota na participação do ICMS, sem a exclusão dos valores retidos em proveito dos programas de incentivos fiscais FOMENTAR e PRODUZIR.

Sobreveio a decisão recorrida; da qual, inconformado, insurge-se o Agravante, aduzindo, em síntese, não haver “discrepância de decisões acerca da aplicabilidade do Tema 42 ( RE 572.762/SC) quanto aos programas FOMENTAR e PRODUZIR concernente ao repasse da quota parte de ICMS aos municípios.”

Ressalta que a tutela de evidência pode ser concedida, independentemente, da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando presentes as hipóteses previstas no art. 311, inciso. II, do CPC; inexistindo vedação ao deferimento contra o Poder Público, além do que não pode ser considerada irreversível, visto que, na hipótese de improcedência do pedido, poderá o Estado de Goiás deduzir o quantum repassado ao Município dos créditos futuros correspondentes à sua participação na receita do ICMS.

Aponta a possibilidade do repasse integral e imediato, visto que o excelso STF “eleva à categoria de direito fundamental a autonomia financeira dos entes federados e, em razão disso, excepciona da sistemática dos precatórios a entrega aos municípios das receitas tributárias que lhes competem constitucionalmente, admitindo, de consequência, a legitimidade das ordens de constrição de verbas públicas para resguardar o mencionado repasse, por entender que esta medida é menos gravosa que a intervenção federal.”

Requer a reforma da decisão agravada, deferindo-se “a tutela de evidência (art. 311, CPC) solicitada, ordenando ao agravado que inicie o imediato repasse do valor integral da sua quota/percentual na participação do ICMS que lhe são creditados mensalmente, a contar do ajuizamento da ação (28/02/2020) até 31/12/2020 , sobre a parcela de 25% (vinte e cinco por cento) destinada aos municípios, de acordo com seu IPM (Índice de Participação dos Municípios) definido pelo COÍNDICE, sem a exclusão dos valores retidos em proveito dos programas estaduais de incentivos fiscais FOMENTAR e PRODUZIR, inclusive de todos seus subprogramas, com a dedução dos valores pagos a título de Leilões FOMENTAR e os percentuais relativos ao FUNDEF e ao FUNDEB.”

Mister consignar que o agravo de instrumento limita-se ao exame da decisão impugnada, em vista do que ao Juízo ad quem incumbe aferir, tão somente, se o ato judicial vergastado está eivado de ilegalidade ou abusividade, sendo defeso o exame de questões estranhas ao que ficou decidido na lide.

Destarte, deve o Tribunal examinar, apenas, o acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias não enfrentadas no decisum seria antecipar ao julgamento de questões não apreciadas pelo Juízo de primeiro grau, o que importaria na vedada supressão de instância.

Merece ser destacado que o livre convencimento é uma garantia constitucional assegurada aos Magistrados para o justo exercício da atividade judicante, razão porque, em homenagem ao poder discricionário conferido, a modificação de seus julgados pelo Juízo ad quem somente é admissível quando houver abuso de poder ou configurar decisão teratológica.

A tutela da evidência prestigia a eficiência da prestação jurisdicional (art. , LXXVIII da CF/88), conferindo à parte litigante um meio, ainda que provisório, de satisfação do seu interesse; postulando o Agravante o seu deferimento, amparado no art. 311, inc. II, do CPC:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(…)

II- As alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Nesse aspecto, imperiosa se faz a plausibilidade do direito material alegado, ou seja, a presença de direito que exiba razoável verossimilhança; incumbindo a parte, além de indicar fatos e fundamentos que dariam suporte ao pedido, trazer documentos robustos que comprovem suas afirmações, a evidenciar a consistência de seu petitório.

Ocorre que ausentes os requisitos da tutela de evidência, porquanto a matéria não é pacífica, havendo divergência quanto à aplicação do Tema 42 - RE nº 572.762/SC, cuja aplicação, busca o Agravante, o qual, segundo o Agravado, encontra-se superado pelo tema 653 – RE nº 705.423/SE); além do que ausente a demonstração documental prévia da existência do direito pleiteado, visto que o Agravado, acostou, somente, julgados paradigmas.

Considerou o MM. Juiz de Direito:

“Ao que deflui dos fundamentos fáticos e jurídicos expendidos na inicial, a controvérsia sub examine gira em torno da legalidade ou não da retenção de repasse da quota devida aos municípios relativa ao recolhimento de ICMS, em razão dos programas FOMENTAR e PRODUZIR, implementados pelo Estado de Goiás.

O ponto nodal, com repercussão direta no pedido de concessão de liminar, diz

respeito, portanto, sobre qual dos temas (42 e 653) do r. Supremo Tribunal

Federal deve ser aplicado no caso em exame.

A questão não é pacífica, sendo cediço que no âmbito do Egrégio Tribunal de

Justiça do Estado de Goiás existem decisões em ambos os sentidos,

encontrando-se decisões discrepantes sobre a presente temática litigiosa no

próprio Excelso Pretório.

Assim, entendo açodado o deferimento da liminar in initio litis, antes de

assegurado o contraditório, quando este Juízo terá mais elementos para, se for

o caso, fazer a distinção entre os temas e garantir uma escorreita solução,

ainda que em sítio de uma cognição apenas sumária.

É que não existe convergência de entendimento sobre o tema, o que, num

primeiro momento, afasta a razoabilidade do direito, ou, pelo menos, produz

sérias dúvidas no julgador quanto a melhor das duas teses a ser adotada.

Assim, entendo que, por ora, não deve ser concedida a liminar, o que não terá

o condão de impedir que este Juízo, após observado o contraditório, se for o

caso, possa deferi-la.”

Registro que, no julgamento mais recente ( RE n. 705.423/SE – Tema 653), o excelso STF adotou a tese de ser “constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”.

Conquanto o RE nº. 705.423/SE trate de impostos diversos (IR e IPI), ao discutido na ação originária (ICMS), a tese fixada naquele julgamento é no sentido de que a repartição das rendas tributárias previstas, entre outros, no artigo 158, inciso IV, da Constituição Federal, deve levar em conta o valor efetivamente

arrecadado, e não o que poderia ter sido arrecadado se não fossem os incentivos fiscais.

Confira-se recente julgado do excelso STF:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REPASSE A MUNICÍPIO. INCENTIVOS FISCAIS. TEMA 653. MÁ APLICAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMA 42. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No RE 705.423, de minha relatoria (Tema 653), o Tribunal definiu que a expressão produto da arrecadação não admite interpretação de modo a incluir os benefícios e incentivos realizados. O ato reclamado não divergiu dessa orientação. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ( Rcl 32013 AgR/RN. AG.REG. NA RECLAMAÇÃO. Relator (a): Min. EDSON FACHIN. Julgamento: 08/06/2020. Publicação: 16/06/2020.)

Neste eg. Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. REPASSE DE ICMS AO MUNICÍPIO. PROGRAMAS FOMENTAR, PRODUZIR E PROTEGE. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS AUSENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. A concessão de tutela de evidência, nos moldes do pedido formulado pelo agravante, exige que as alegações de fato estejam comprovadas apenas documentalmente e que haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. 2. No caso dos autos, diversamente do que afirma o Município recorrente, não é pacífica a aplicação do Tema 42, da jurisprudência do STF, ao caso esboçado nos autos, uma vez que, a priori, o aludido precedente cingir-se-ia às hipóteses em que a receita tributária foi efetivamente arrecadada. 3. Por outro lado, esta Corte de Justiça já decidiu que, conforme entendimento do STF no RE nº 705.423/SE, em âmbito de repercussão geral, a repartição de rendas tributárias previstas no art. 158, inc. IV, da CF, deve levar em consideração o valor efetivamente arrecadado, e não o que poderia ter sido arrecadado se não fossem os incentivos fiscais, de modo que não há receita tributária a ser partilhada entre os Municípios, pois não houve efetiva arrecadação do ICMS. 4. Desse modo, à míngua de pacificação da matéria, inegável a inexistência dos elementos autorizadores da concessão da tutela de evidência pleiteada pelo recorrente. Agravo de instrumento desprovido. (TJGO, Agravo de Instrumento (CPC) 5721023-83.2019.8.09.0000, Rel. ZACARIAS NEVES COELHO, 2ª Câmara Cível, julgado em 06/06/2020, DJe de 06/06/2020.)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. ARTIGO 1.040, II, CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO REFUTADO. PROGRAMAS FOMENTAR, PRODUZIR E PROTEGE. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. ART. 158, INC. IV, CF/88. REPASSE DA COTA

PARTE AO MUNICÍPIO. TEMA 42/STF. DISTINGUISHING. APLICAÇÃO DO TEMA 653/STF. 1. Consoante entendimento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a repartição de rendas tributárias deve levar em conta o valor efetivamente arrecadado, e não o que poderia ter sido recolhido aos cofres públicos se não fossem os incentivos fiscais concedidos pelo ente que detém a competência tributária ( RE 705423/SE - Tema 653). 2. Na hipótese versada, não há receita tributária a ser partilhada entre os municípios no tocante ao ICMS que não foi efetivamente arrecadado pelo Estado de Goiás por força dos programas de concessão de incentivos fiscais FOMENTAR, PRODUZIR E PROTEGE. 3. Em atenção ao caso concreto, verifica-se que inexiste conflito entre o acórdão recorrido e o que restou definido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº. 572.762/SC (Tema 42), porquanto trata-se de hipóteses diversas, sendo inviável a reapreciação da matéria com base no art. 1.040, II, do CPC. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (TJGO, Apelação / Reexame Necessário 7022368-74.2010.8.09.0043, Rel. ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, 5ª Câmara Cível, julgado em 06/03/2020, DJe de 06/03/2020.)

Cumpre destacar que a matéria é complexa, pois envolve a distribuição da parcela do ICMS destinada aos Municípios, restando inviável a tutela de evidência para ordenar o imediato repasse pelo Estado de Goiás.

Ademais, tratando-se de medida liminar contra a Fazenda Pública, há que ser examinado tal dispositivo, conjugado com o art. , § 3º, da Lei nº 8.437/92 que veda a concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Ressalte-se que a questão debatida no presente recurso restringe-se a verificar a legalidade da decisão que indeferiu a tutela de evidência, não adentrando ao mérito sobre a existência ou não do direito ao repasse da quota de participação do Agravado no ICMS destinada aos municípios, sem os incentivos concedidos pelos programas FOMENTAR e PRODUZIR.

Por fim registe-se a situação descrita no processo ocorre há vários anos, o que não impede o Agravante de desempenhar normalmente suas atividades, restando afastado, por ora, a urgência da medida.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. BENEFÍCIOS FISCAIS (PROGRAMAS FOMENTAR E PRODUZIR). TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. REPASSE DO ICMS AO MUNICÍPIO. NECESSIDADE DE UMA ANÁLISE MAIS APROFUNDADA PARA SER DEFINIDO QUAL O TEMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A SER APLICADO (TEMA 42 OU 653). PRUDENTE AGUARDAR O ESTABELECIMENTO DO CONTRADITÓRIO DECISÃO MANTIDA. 1 - A tutela antecipada será concedida quando houver

elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nada obstante a verossimilhança das alegações expostas na inicial da ação originária, considerando a complexidade que envolve a distribuição da parcela do ICMS destinada aos municípios, impossível antecipar tutela jurisdicional para ordenar o imediato repasse, pelo Estado de Goiás, desse tributo ao agravado. Prudente aguardar o estabelecimento do contraditório para a entrega da justa prestação jurisdicional. 2. - Deve ser mantida decisão, se o julgador utiliza-se do seu livre convencimento e do poder geral de cautela, não se mostrando ilegal, abusiva ou teratológica. Agravo desprovido. (TJGO, Agravo de Instrumento (CPC) 5721079-19.2019.8.09.0000, Rel. AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Cível, julgado em 27/05/2020, DJe de 27/05/2020.)

Daí, não denoto ocorrência de ilegalidade ou nulidade no feito, razão pela qual a manutenção da decisão é medida que se impõe.

Do exposto, conhecido do recurso, submeto seu exame à Turma Julgadora desta eg. 5ª Câmara Cível; pronunciando-me pelo seu desprovimento ; mantendo-se a r. decisão agravada, por estes e seus próprios fundamentos; bem como a decisão constante da mov. nº 04.

É como voto.

Goiânia, 25 de junho de 2 020.

Des. Olavo Junqueira de Andrade

Relator

(8)

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos da AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5171322.79.2020.8.09.0000.

ACORDAM os integrantes da Terceira Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E DESPROVÊ-LO ; nos termos do voto do Relator.

VOTARAM, além do Relator, o Desembargador Guilherme Gutemberg Isac Pinto e o Desembargador Marcus da Costa Ferreira.

Presidiu a sessão o Desembargador Alan S. de Sena Conceição.

Presente o Procurador de Justiça Dra. Márcia de Oliveira Santos.

Goiânia, 25 de junho de 2 020.

Des. Olavo Junqueira de Andrade

Relator

Disponível em: https://tj-go.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/869953915/agravo-de-instrumento-cpc-ai-1713227920208090000/inteiro-teor-869953919

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