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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Goiás TJ-GO - APELACAO : APL 00448898820148090174 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Goiás
mês passado
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Gabinete Desembargadora Sandra Regina Teodoro Reis

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0044889.88.2014.8.09.0174

COMARCA SENADOR CANEDO

APELANTE THEMIS GLAUCIA CORREIA

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

RELATORA Desembargadora Sandra Regina Teodoro Reis

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, deles conheço.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação cível 1 interposto por THEMIS GLAUCIA CORREIA contra sentença 2 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Criminal, Fazendas Públicas, Registros Públicos e Ambiental da comarca de Senador Canedo/GO, Dr. THULIO MARCO MIRANDA, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em seu desproveito e do então vice-prefeito de Senador Canedo, ALSUERES MARIANO CORREIA JÚNIOR, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS.

Ressai dos autos que a parte autora alega na petição inicial que, no dia 11 de dezembro de 2013, foi instaurado o inquérito civil público nº 36/2013 com a finalidade de apurar a prática de nepotismo na Prefeitura de Senador Canedo.

Relata que recebeu a representação formulada por Fernando Martins Beda Rodrigues, informando que THEMIS GLÁUCIA CORREIA, irmã do então vice-prefeito de Senador Canedo, ALSUERES MARIANO CORREIA

JÚNIOR, ocupava cargo comissionado na Administração Pública, fato que restou confirmado após consulta realizada no Portal do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás (TCM-GO).

Pontua que a requerida ocupava o cargo comissionado de "Diretora do Trabalho", na "Secretaria de Trabalho e Renda", lotada na "Diretoria do Trabalho", no período compreendido entre janeiro e novembro de 2013.

Noticia que, no dia 11/12/2013, foi expedida recomendação ao chefe do Poder Executivo local para que fosse procedida a exoneração da demandada, sob pena de cometimento de ato de improbidade, ante a situação de nepotismo envolvendo o vice-prefeito e sua irmã, ambos ocupantes do polo passivo.

Salienta que, em 12/12/2013, foi noticiado que a requerida, nomeada pelo Decreto n.º 126/2013, de 02/01/13, fora exonerada, a partir de 31/11/2013, por força do Decreto nº 2.383/2013.

Por esse motivo, ajuizou a presente demanda requerendo a condenação dos requeridos pela prática dos atos de improbidade previstos nos artigos 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92.

Após regular tramitação do feito, sobreveio a sentença proferida nos termos abaixo transcrita:

“(…) Por sua vez, em relação ao requerido AlSUERES MARIANO, melhor sorte não é destinada ao parquet.

É que não restou demonstrada nos autos, de forma inequívoca, sua concorrência para o ato ímprobo praticado.

Ademais, não foi o requerido quem fez a nomeação de sua irmã, mas sim o prefeito da cidade, que sequer foi acionado pelo representante ministerial.

Veja-se que, em juízo, tanto o requerido quanto sua irmã salientaram a ausência de qualquer influência para a nomeação de THEMIS, fato este que não restou provado pelo Ministério Público, devendo, portanto, arcar com o ônus de sua deficiência, conforme descrito no art. 373, I, do CPC.

(...)

Ante o exposto, resolvo: 1) julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a ré THEMIS GLAUCIA REIS CORREIA na prática de ato de improbidade administrativa, cominando-lhe as penas de suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos e pagamento de multa civil de 12 (doze) vezes o valor da maior remuneração mensal percebida no cargo de diretora; e 2) julgar improcedentes os pleitos quanto ao requerido ALSUERES MARIANO CORREIA JÚNIOR.

Condeno-a, outrossim, no pagamento da metade das despesas processuais.

Sem honorários vez que incabíveis (art. 18 da Lei 7.347/85).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se”

Inconformada, a requerida interpôs recurso de apelação, alegando em suas razões que, malgrado apreciadas as preliminares em sede de recebimento da presente demanda, reitera a tese alusiva à perda do objeto da ação, conquanto já exonerada do cargo.

Defende a inexistência de ato ímprobo, pois mesmo que não tenha sido contratada para um cargo político, “seja pela exoneração da Recorrente, seja pela sua qualificação técnica e atendimento do interesse público, seja pelo status do cargo exercido como secretária, requer seja reconhecido a inexistência de nepotismo no presente caso”.

Assevera que “em nenhum momento houve dolo ou má-fé da Apelante, o que nem de longe restou comprovado, o que afasta qualquer imputação de improbidade administrativa prevista no art. 11, 1 da Lei 8429/92.”.

Anota que “a causa de pedir reduz-se a atos meramente irregulares, pois é verdade que as atitudes da apelante não ocasionaram o seu enriquecimento ilícito ou dano ao Erário, não caracterizando assim ato de improbidade administrativa que precise ser punido”.

Sustenta a falta de razoabilidade e proporcionalidade da condenação, conquanto não agiu com dolo ou má-fé, tampouco se enriqueceu ilicitamente, motivo porque entende devida a não cumulação de sanções e a redução do valor da multa aplicada.

Ao final, postula o conhecimento e provimento do recurso para o fim de acolher a preliminar arguida, caso assim não se entenda seja conhecido e provido o apelo nos termos expendidos.

Preparo regular 3 .

Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões, refutando as teses articuladas no apelo, ao tempo em que roga pelo seu desprovimento 4 .

Instada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso 5 .

Como visto, limitam-se as teses submetidas à apreciação deste juízo à: a) perda do objeto da demanda; b) inexistência de conduta ímproba, pois ausente dolo ou má-fé; c) não cumulação de sanções e redução do valor da multa.

1. Da perda do objeto da presente demanda.

Alega a apelante/requerida que foi exonerada do cargo, portanto, “resta prejudicada qualquer análise quanto ao fato de nepotismo, e, consequentemente devem ser relativizados os atos de improbidade”.

Da leitura dos autos verifica-se que foi Instaurado o Inquérito Civil em 11/12/2013, com a finalidade de apurar a prática de nepotismo relativamente à irmã do Vice-Prefeito de Senador Canedo, nomeada pelo Decreto nº 126/2013 em 02/01/2013, para o cargo comissionado de “Diretora do Trabalho”, na Secretaria de Trabalho e Renda”, a qual, por Recomendação do Ministério Público ao Chefe do Poder Executivo local foi exonerada em 31/11/2013, por força do Decreto nº 2.383/2013.

Verifica-se ter sido registrado em audiência, que a apelante/requerida relatou que, quando ocupou referido cargo, ainda não existia a pasta de Secretária do Trabalho, tendo sido realizado um ajuste com o prefeito a fim de que permanecesse na função de Diretora, enquanto a lei para a instauração da Secretaria do Trabalho estava sendo elaborada para ser remetida à Câmara dos Vereadores.

Com efeito, restou reconhecida a prática do nepotismo, com a exoneração da servidora nomeada em ofensa aos princípios da Administração Pública - legalidade, impessoalidade, moralidade etc. - vez que irmã do Vice-Prefeito do Município.

De tal sorte não caracteriza a perda do objeto da demanda, a exoneração da servidora após exortado o Prefeito

mediante Recomendação nº 018/2013, do Ministério Público Local.

2.Da inexistência de conduta ímproba, pois ausente dolo ou má-fé.

Defende a apelante/requerida a inexistência de ato ímprobo, pois mesmo que não tenha sido contratada para um cargo político, seja pela exoneração da recorrente, seja pela sua qualificação técnica e atendimento do interesse público, seja pelo status do cargo exercido como secretária, entende pela inexistência de nepotismo.

Assevera que não agiu com dolo ou má-fé, fato que, a seu ver, afasta qualquer imputação de improbidade administrativa prevista na Lei nº 8.429/92.

No ponto, vale ressaltar que o “elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa prevista no artigo 11 da lei Federal nº 8.429/1992 é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da administração pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo’ (STJ, AgRg no AREsp 73.968/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 29/10/2012).

Nesse aspecto, a Constituição Federal desde sua redação originária, já estabelecia que a Administração Pública de qualquer dos poderes da União, Estados e Municípios deveria obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, e, publicidade.

Referidos princípios, conforme previsão constitucional, são de observância obrigatória por todos os poderes ou funções do Estado.

Destarte, resta incontroverso que os administradores públicos não podem se valer do cargo que ocupam, ainda que transitoriamente, para verem nomeados parentes seus em cargos públicos de livre nomeação e exoneração, sob pena de total ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade.

E, conforme decido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 579951/RN, em julgamento no qual reconhecida a repercussão geral, a "vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática". Tal proibição "decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal".(RE 579951/RN - TP - Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - j. 20.8.2008 - pub. 24.10.2008)

Diante do mandamento constitucional, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante nº 13, de observância obrigatória pelos poderes Executivo e Judiciário, que dispõe sobre o nepotismo. Confira-se:

Súmula vinculante nº 13 - “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal.”

Não se descura que a referida súmula não se aplica aos cargos políticos, que "são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de agentes administrativos".(Rcl 7590/PR - 1ª T - Rel. Min. DIAS TOFFOLI - j. 30.9.2014 - pub. 14.11.2014).

Em princípio, o fato denunciado nos autos estaria enquadrado no art. 11 da Lei 8.429/92, que dispõe:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

(...)”

No caso específico de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, envolvendo situação de nepotismo, não se contraria os dispositivos constitucionais e nem a jurisprudência que vem se firmando sobre a matéria.

À evidência, quando da publicação da Resolução 07 do CNJ, tem-se que, embora encontrar-se em sintonia com a vontade expressa no art. 37 da Constituição da República, notadamente o princípio da moralidade administrativa, tal se fez de forma restrita ao Poder Judiciário.

E, mesmo com base no art. 37 da CF, que embasa princípio de caráter genérico, há que se verificar e analisar detidamente cada caso, a situação de cada servidor, especialmente, o ato, a origem de sua situação funcional, como ingressou, quem contratou e, ainda, a situação atual.

O exercício de cargo em comissão por parentes de agentes políticos e/ou servidores públicos, por si só, não

significa a prática de improbidade administrativa.

Sem dúvida que a Administração Pública deve respeitar os princípios da Constituição da República, notadamente os da moralidade e impessoalidade.

Segundo dispõe a própria Constituição da República, os cargos comissionados são de livre nomeação e exoneração, são cargos de confiança, e, assim, o só fato de ser parente não significa, necessariamente, que resultou em improbidade a nomeação.

Outrossim, não se negou em momento algum que a nomeada tenha efetivamente prestado serviços ao Município de Senador Canedo, em razão dos quais recebeu a devida remuneração, ou que lá permaneceu sem trabalhar; sem a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito, e sem qualquer indicação de que terceiros tenham se beneficiado disso.

Assim, diante do exposto, não se vislumbra a ocorrência de qualquer das hipóteses ensejadoras da imputação da prática de atos de improbidade administrativa por parte da apelante.

Na hipótese dos autos, não restou suficientemente demonstrado que a requerida/apelante tenha praticado ato de improbidade, ainda mais por violar princípios da Administração Pública, que necessita de dolo específico.

Com efeito, a responsabilização de agentes públicos por atos de improbidade deve se basear em provas concretas quanto aos atos que lhe são imputados, face às graves consequências que afetam a vida do eventual infrator. Daí a necessidade de se exigir a existência de conduta dolosa, na hipótese do art. 11 da Lei 8.429/92, a ser imputada ao agente, que deverá ser satisfatoriamente comprovada, cabendo esse ônus ao órgão acusador.

Nesse sentido, norteia a jurisprudência emanada do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO". (REsp 1054843/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 10/03/2009).

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL POR ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA)". (REsp 875163/RS, Relª. Minª. Denise Arruda, DJ 19/05/2009).

"(...) O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92".

(REsp 654721/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 23/06/2009).

Com efeito, a prática do nepotismo não resulta apenas da prática do favoritismo para com parentes, mas, também, da presunção de que a escolha para a ocupação do cargo público tenha sido direcionada à pessoa determinada, que possui alguma relação de afinidade com o nomeante.

Ademais, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça "a existência do dolo genérico para a contratação irregular de servidores é suficiente para a tipificação do ato de improbidade previsto no art. 11 , V , da Lei 8.429 /92" (Ag Rg no REsp 1294456-SP).

In casu, a servidora/apelante não foi contratada por pessoa de sua família, pelo contrário, sua contratação se deu por ato do chefe do executivo local.

Cediço que a nomeação de parente ou afins para cargo político (secretário municipal) resultará em ato de nepotismo quando, pelas circunstâncias do caso, houver manifesto abuso, que se traduz pela ausência de qualificação técnica do nomeado, pela falta de razoabilidade no provimento de cargos políticos, todavia na hipótese, restou atestado nos autos que a apelante possui a qualificação técnica necessária ao exercício da função.

Sobre o tema, firmou posicionamento este Tribunal de Justiça ao julgar casos análogos:

“(...) 2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o artigo 37, caput, da Carta Magna, não exige apenas a relação de parentesco entre a pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas a presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de escolha. (...)” (TJGO, Apelação / Reexame Necessário 0420932-76.2011.8.09.0051, Rel. ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, 5ª Câmara Cível, julgado em 11/05/2019, DJe de 11/05/2019).

“(...) 5. A nomeação de parentes para cargos de secretário municipal deve ser tratada caso a caso, com o objetivo, de evitar injustiças e ingerências desproporcionais em relação à livre nomeação para cargos de natureza política. 6. A técnica de interpretação conforme a Constituição se embasa na não declaração da inconstitucionalidade de um preceito normativo, enquanto este puder ser interpretado em consonância com o texto constitucional. 7. Deve-se atribuir interpretação conforme a Constituição ao inciso I do art. da Lei municipal nº 1.293/2017, para restringir o alcance da norma, de modo que a nomeação de parente ou afins para cargo político (secretário municipal) resultará em ato de nepotismo quando, pelas circunstâncias do caso, houver manifesto abuso, que se traduz pela ausência de qualificação técnica do nomeado, pela falta de razoabilidade no provimento de cargos políticos, ante o excessivo número de parentes alçados aos quadros da Administração Pública, denotando situação de fraude à lei ou de nepotismo cruzado e, assim, compatibilizá-la ao sentido republicano e moralizante que irradia da norma constitucional constante no art. 92 da Constituição Estadual Precedentes do STF.(...).” (TJGO, Ação Direta de Inconstitucionalidade 5288304-84.2017.8.09.0000, Rel. ELIZABETH MARIA DA SILVA, Órgão Especial, julgado em 03/12/2018, DJe de 03/12/2018)

Na trilha dessas considerações, tenho que no ponto, a sentença também merece reforma conquanto não configurado o ato ímprobo.

Na confluência do exposto, acolhendo o parecer ministerial, conheço do recurso de apelação cível e dou-lhe provimento para reformar a sentença para julgar improcedentes os pedidos exordiais, conquanto não comprovada a prática de ato de improbidade na contratação da apelante pelo chefe do poder executivo municipalidade

É o voto.

Desembargadora Sandra Regina Teodoro Reis

Relatora

Datado e Assinado digitalmente conforme artigos 10 e 24 da Resolução nº 59/2016 do TJGO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0044889.88.2014.8.09.0174

COMARCA SENADOR CANEDO

APELANTE THEMIS GLAUCIA CORREIA

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

RELATORA Desembargadora Sandra Regina Teodoro Reis

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE DIRETORA DO TRABALHO. IRMÃ DO VICE-PREFEITO. NEPOTISMO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO NA HIPÓTESE DO ART. 11 DA LEI 8.429/92). AUSÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO POR PARTE DO AGENTE. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO.

1. Não caracteriza a perda do objeto da demanda, a exoneração da servidora após exortado o Prefeito mediante Recomendação do Ministério Público Local.

2. A prática do nepotismo não resulta apenas do favoritismo com parentes, mas, também, da presunção de que a escolha para a ocupação do cargo público fora direcionada à pessoa específica, com alguma relação de afinidade com o nomeante

3. A conduta do agente público, embora irregular, nem sempre pode ser tipificada como ímproba. É indispensável a presença de conduta dolosa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especificamente por violação aos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92), que admite manifesta amplitude em sua aplicação; caso contrário, não ocorrerá o ilícito previsto na lei.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E PROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 0044889.88.2014.8.09.0174 da Comarca de Senador Canedo, em que figura como apelante THEMIS GLAUCIA CORREIA e como apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS.

ACORDAM os integrantes da Quarta Turma Julgadora da 6ª Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e prover a Apelação Cível, nos termos do voto da Relatora.

A sessão foi presidida pelo Desembargador Fausto Moreira Diniz.

Votaram com a Relatora, o Dr. Roberto Horário de Rezende em substituição ao Desembargador Jairo Ferreira Júnior e o Dr. Wilson Safatle Faiad em substituição ao Desembargador Jeová Sardinha de Moraes.

Presente a Ilustre Procuradora de Justiça Dra. Ana Maria Rodrigues da Cunha.

Desembargadora Sandra Regina Teodoro Reis

Relatora

Datado e Assinado digitalmente conforme artigos. 10 e 24 da Resolução nº 59/2016 do TJGO

1Vide movimentação 88.

2Vide movimentação 87.

3Vide movimentação 03, arquivo 90.

4Vide movimentação 03, arquivo 92.

5Vide movimentação 13.