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22 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Goiás TJ-GO - Apelação (CPC) : 02598091720138090175 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Goiás
há 2 meses
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Inteiro Teor

TJ-GO__02598091720138090175_fbbab.pdf
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DUPLA APELAÇÃO CÍVEL Nº0259809.17.2013.8.09.0175

4ª CÂMARA CÍVEL

1ºAPELANTES: ESPÓLIO DE CARLOS CÉZAR EMERY DE SOUZA E OUTROS

2º APELANTE: LUCIANO ALLEN EMERY DE SOUZA

APELADA: FILOMENA PIRES MACHADO

AGRAVO RETIDO: EVENTO 03, DOC.147.

AGRAVANTES: ESPÓLIO DE CARLOS CÉZAR EMERY DE SOUZA E OUTROS

AGRAVADA: FILOMENA PIRES MACHADO

RELATORA: Desembargadora NELMA BRANCO FERREIRA PERILO

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço dos apelos e do agravo retido.

Conforme relatado, trata-se de dupla apelação cível interpostas, respectivamente, pelo ESPÓLIO DE CARLOS CÉZAR EMERY DE SOUZA e LUCIANO ALLEN EMERY DE SOUZA , contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara de Família da Comarca de Goiânia, Drª Vânia Jorge da Silva, que nos autos da Ação Declaratória de União Estável Post Mortem proposta contra eles por FILOMENA PIRES MACHADO, objetivando delimitar, para fins sucessórios, o marco inicial da convivência estabelecida com o de cujus, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial nos seguintes termos:

Julgo, por sentença, parcialmente procedente o pedido inicial,com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil, para declarar a existência da união estável entre FILOMENA PIRES MACHADO e CARLOS CEZAR EMERY DE SOUZA, a partir do ano de 1.975 e a sua respectiva dissolução quando da morte do companheiro, em 06 de fevereiro de 2013. Por consequência, determino a partilha na proporção de 50% (cinquenta por cento) dos bens adquiridos na constância da união estável, excluídos os adquiridos por doação, herança ou sub-rogação. Arbitro os alimentos no valor equivalente a R$ 40.000,00, devidos até o final da ação de inventário. Reconheço o direito real de habitação da Autora sobre o imóvel localizadona Rua 136, Setor Marista Goiânia -GO, Ed. Excalibur, sendo improcedente o pedido de reconhecimento do direito ao usufruto vidual. Tendo em vista que a Autora sucumbiu em parte mínima do pedido, nos termos do art. 86, parágrafo único c/c art. 85, § 2º,

ambos do CPC, condeno o Requerido no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no valor equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Autora, levando em conta o grau de zelo do

profissional, o trabalho e o tempo exigidos para o seu serviço. Após o trânsito em julgado e recolhidas as custas processuais, expeça-se formais de partilha e arquive-se.

Como visto no relatório, o cerne da controvérsia versa, principalmente, sobre o marco inicial da união estável estabelecida entre a ora apelada e o de cujus, pai dos apelantes, cuja data declarada em sentença foi a partir do ano de 1975.

Os apelantes, discordando do entendimento da magistrada sentenciante, insistem que a união estável se deu no ano de 1991, sendo anterior a esta data apenas o namoro existente entre a apelada e o falecido, sem qualquer compromisso ou sociedade de fato.

AGRAVOS RETIDOS E PRELIMINARES:

Antes de aprofundar nas insurgências recursais, importa considerar que os primeiros apelantes requereram, preliminarmente, o conhecimento e acolhimento dos dois Agravos Retidos interpostos contra a decisão exarada em audiência (evento 03, doc.147), que ouviu a testemunha José Lemes como informante e que indeferiu, por preclusão, a contradita da testemunha Pascual Navarrete.

Importante ressaltar que, embora o agravo retido não esteja previsto no Códex Processual vigente, no presente caso, os recursos foram interpostos na vigência do Código de Processo Civil de 1973, impondo-se, assim, suas análises, em observância ao princípio do tempus regit actum.

No primeiro agravo retido, os agravantes pretendem atribuir valor probatório às declarações prestadas pela testemunha José Lemes, que foi ouvida como informante sem prestar o compromisso legal.

Não obstante, verifica-se que o senhor José Lemes não detinha imparcialidade e isenção para figurar na condição de testemunha sob compromisso, porque foi empregado da família, exercendo a função de motorista dos filhos do de cujus, ora agravantes, quando ainda crianças e, portanto, possuía ligação com os recorrentes.

Ademais, urge esclarecer que o fato da legislação não ter invocado expressamente como impedido ou suspeito aquele que seja empregado do litigante (artigo 405 do CPC/1973 e atual artigo 447 do Novo Código de Processo Civil), a jurisprudência entende que se a testemunha arrolada manteve ou mantém relação de trabalho com o demandado, faz com que se torne impedida.

A propósito:

AÇÃO DECLARATÓRIA. AGRAVO RETIDO. TESTEMUNHA ARROLADA COMO INFORMANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO. ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO DECORRENTE DE COAÇÃO DECADÊNCIA. ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO DECORRENTE DE SIMULAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. Apesar da legislação processual civil não invocar expressamente como impedido ou suspeito aquele que seja empregado do litigante, o fato da testemunha arrolada manter/ter mantido relação de trabalho com a parte, inclusive durante muitos anos, faz como que se torne impedida, uma vez ter participado ativamente dos fatos sobre os quais se deseja obter comprovação. 2. Não havendo a parte interessada alegado em audiência a falta de produção de prova pericial - degravação, inclusive dispensado a produção de provas -, opera-se preclusão sobre a matéria, afastado o cerceamento a direito de defesa. 3. Nos termos do artigo 178, I, do Código Civil, o prazo decadencial para pleitear anulação de ato jurídico decorrente de coação é de 04 (quatro) anos, contado do dia em ela cessar. 4. Não havendo a parte autora/apelante comprovado a suposta simulação da separação, não cabe, pois, declarar nulo o ato jurídico que homologou a separação consensual realizada entre as partes. AGRAVO RETIDO E APELO C,0NHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJGO, APELAÇAO CIVEL 70360- 64.2012.8.09.0049, Rel. DES. WALTER CARLOS LEMES, 3A CÂMARA CÍVEL, julgado em 25/08/2015, DJe 1907 de 11/11/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DEBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPREITADA. SALDO DEVEDOR, OBJETO DA COBRANÇA. AJUSTE COMERCIAL NÃO DEMONSTRADO PELA PARTE RE, NO QUE TOCA À EXISTÊNCIA DE SALDO DEVEDOR, ÔNUS QUE LHE INCUMBIA, A TEOR DO ART. 333, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE PROTESTO DE TÍTULO. DANO MORAL INOCORRENTE. AGRAVO RETIDO. OITIVA DA TESTEMUNHA COMO INFORMANTE, POIS REPRESENTANTE COMERCIAL DA RÉ. AUSÊNCIA DE COMPROMISSO, NOS MOLDES DO ART. 405, § 40, DO CPC. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO CONFIRMADA EM GRAU RECURSAL. PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. RECURSOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70065623837, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,

Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 05/11/2015). (TJ-RS -AC: 70065623837 RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Data de Julgamento: 05/11/2015, Décima Sexta Câmara Cível, Data de

Publicação: Diário da Justiça do dia 10/11/2015).

Neste contexto, não prospera a alegação dos recorrentes/agravantes, eis que a hipótese dos autos, de fato, autoriza a caracterização da testemunha como informante, razão pela qual imperioso o desprovimento do agravo retido.

Já no tocante ao segundo Agravo Retido interposto, insurgem-se os agravantes com o indeferimento da contradita da testemunha Pascual Navarrete.

Segundo disposto no art. 414, § 1º, da Lei Instrumental Civil de 1973 (atual 457 e § 1º), eventual suspeição de testemunha deve ser arguida mediante contradita na própria audiência, ou seja, logo após a sua qualificação ou, quando admoestada pelo juiz instrutor, antes de prestar o compromisso legal, não podendo ser deduzida em momento posterior, sob pena de preclusão.

Sobre o tema, ensinam NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY que, "pela qualificação da testemunha, realizada antes do início de seu depoimento, os advogados poderão contraditá-la, isto é, arguir seu impedimento, incapacidade ou suspeição para depor". Nada obstante, "a contradita deve ser levantada logo após a qualificação da testemunha, podendo ser arguida até o momento imediatamente anterior ao início do depoimento. Iniciado este, estará preclusa a faculdade de contraditar a testemunha (Código de Processo Civil comentado e legislação extravante. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 775).

Com efeito, a preclusão é a perda de uma faculdade processual seja em razão do seu não exercício dentro do prazo previsto (preclusão temporal), da simples prática do ato (preclusão consumativa), ou da realização de outro ato incompatível com aquele anteriormente pretendido (preclusão lógica)

Nesse norte, conclui-se que a oposição de contradita à testemunha por sua idoneidade (incapacidade, suspeição ou impedimento) tem cabimento entre o instante posterior à sua qualificação e aquele anterior ao início da coleta de seu depoimento, restando ceifada pelo manto da preclusão temporal a censura feita a destempo desta oportunidade, como na hipótese vertente, que a contradita foi oferecida após o término do depoimento da testemunha.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃOOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 441, § 1º CPC.

OFENSA NÃO-CONFIGURADA. TESTEMUNHA. CONTRADITA. MOMENTO OPORTUNO. 1. Não há porque falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. O momento oportuno da contradita da testemunha arrolada pela parte contrária é aquele entre a qualificação desta e o início de seu depoimento. 3. Recurso especial não-conhecido. (STJ - REsp: 735756 BA 2005/0039417-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/02/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2010)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DA TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE CONTRADITA. PRECLUSÃO. TRANSPORTE DE CARGAS ? ATRASO NO DESCARREGAMENTO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - ART. 11, § 5º, DA LEI Nº 11.442/07. I - Embora a apelante afirme a parcialidade da prova testemunhal, pedindo por sua nulidade, tenho que se trata de matéria preclusa, posto que além de se tratar de testemunha compromissada, a advogada da parte apelante participou da audiência em que colhida a citada prova, sem contudo contraditá-la, nos termos do art. 457, § 1º do NCPC (414, § 1º do CPC/73), oportuna e adequadamente naquela ocasião. (…) (TJGO, APELAÇÃO 0100060-10.2015.8.09.0137, Rel. LUIZ EDUARDO DE SOUSA, Rio Verde - 2ª Vara Cível, julgado em 26/04/2018, DJe de 26/04/2018).

Superada a apreciação dos agravos retidos, necessária se faz a análise da preliminar de cerceamento ao direito de defesa caracterizado pela oitiva de ELIANE SILVA como informante.

Adianta-se que não merece prosperar tal insurgência.

Isso porque, contra a decisão da juíza a quo de ouvir mencionada testemunha como informante, caberia aos apelantes recorrerem por meio de agravo retido.

Entretanto, analisando a ata de audiência (evento 03. doc.147), não há nenhum inconformismo dos recorrentes quanto ao fato da senhora Eliane Silva ter sido ouvida na condição de informante. Os apelantes retornam à questão apenas agora em sede de apelação, quando a possibilidade de impugnar o ato já se encontra preclusa.

A propósito:

Apelação Responsabilidade civil - Direitos de personalidade - Alegação de violação do direito à imagem e ofensa à honra Inexistência de prova da conduta ilícita Cerceamento de defesa Não caracterização Acolhimento de contradita e dispensa de testemunhas Decisão preclusa em razão da ausência de recurso (art. 523, § 3º do CPC/73). Recurso improvido. (1ª Câmara de Direito Privado Apelação n. 1014397-07.2015.8.26.0007 Relator Enéas Costa Garcia Acórdão de 10 de outubro de 2017, publicado no DJE de 20 de outubro de 2017).

Assim, a ocorrência da preclusão não abre ensanchas à reabertura da discussão de tema decidido em decisões interlocutórias não impugnadas.

Assim, a preliminar deve ser rejeitada.

Do mesmo modo, refuta-se a alegação de nulidade das provas representadas pelas fotografias coligidas, por estarem desacompanhadas dos negativos.

Isso porque a falta de exibição dos negativos, para conferência, não retira da fotografia valor de princípio de prova, a ser aferido pelo Juiz, através de sua livre convicção no exame do conjunto probatório.

Ademais, é de maior importância o conteúdo da prova corroborado por outros meios em contraposição à formalidade do indigitado cotejo dos negativos das fotografias, devendo o dispositivo em questão (art. 385, § 1º, do CPC/1973) ser interpretado de forma flexível.

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero lecionam:

É preciso frisar que a fotografia para merecer crédito não precisa estar acompanhada de seu negativo. [...] Na verdade, o negativo importa para a distribuição do ônus da prova em relação à fotografia. Caso o negativo seja apresentado, a parte que contesta a fotografia assume o ônus de provar a sua impugnação. Quando o negativo não é apresentado, a parte interessada em que prevaleça a fotografia assume o ônus de demonstrar sua idoneidade. Na hipótese de que o negativo tenha sido destruído, caberá evidentemente ao juiz valorar a fotografia em face da situação concreta e das outras provas produzidas. (Código de processo civil comentado artigo por artigo, 2. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 375-376).

No mesmo sentido, retira-se de recente julgado do c. Superior Tribunal de Justiça:

Em relação à sustentada violação ao artigo 358, § 1º, do CPC/73, observo que essa não merece guarida. A exigência de juntada do respectivo negativo da fotografia é afastada quando essa configura somente início de prova, que colimada a outros elementos probatórios formam o convencimento do juiz. Ademais, quando instada a recorrida, pela ora recorrente, a trazer aos autos os negativos, essa prontamente o fez, tendo a recorrente requerido o seu desentranhamento, de forma contraditória. É o que se depreende da leitura dos autos (fls. 584/585 e-STJ): (...) (STJ, REsp 1190594, Decisão Monocrática, Ministra Maria Isabel Gallotti, j. 5-4-2016).

Assim, ausente a nulidade reclamada.

Superada as questões preliminares, passa-se a apreciação do mérito dos recursos interpostos e, diante da similitude das questões suscitadas, a apreciá-los conjuntamente.

UNIÃO ESTÁVEL – MARCO INICIAL:

Antes porém é de bom alvitre traçar algumas considerações a respeito da instituição da união estável.

Na definição da civilista Maria Helena Diniz, esta constitui “União respeitável entre homem e mulher que revela a intenção de vida em comum, tem a aparência de casamento e é reconhecida pela Carta Magna como entidade familiar. É a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família desde que não haja impedimento matrimonial.” (Cfr. Dicionário Jurídico, vol. 4, 2ª ed., 2005, São Paulo: Saraiva, p.795).

Tal modalidade de convivência é o relacionamento público entre homem e mulher, solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, como se casados fossem.

Por outro lado, o concubinato traduz-se na relação velada entre homem e mulher, que se estabelece em paralelo ao casamento, sendo que a relação assim concebida, não interfere no

matrimônio originário, que prossegue normalmente.

Como é sabido, a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3º, dispõe que “...a união estável entre homem e mulher será reconhecida como entidade familiar, para efeito de proteção do Estado, devendo a lei facilitar a conversão desta em casamento”.

Paralelamente, o Código Civil, nos artigos 1.723 e 1.724, elencam os requisitos configuradores, enaltecendo que:

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”.

“Art. 1.724 – As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, assistência e educação dos filhos.”

O STF, no julgamento conjunto da ADPF nº 132/RJ e da ADI nº 4.277/DF, realizado no dia 5 de maio de 2011, reconheceu o amparo constitucional, como família, à união duradoura, contínua entre pessoas do mesmo sexo, inclusive.

A união estável é, nessa linha, a relação afetivo-amorosa retratada no entrelaçar de vidas de 2 (duas) pessoas, com publicidade, notoriedade, compromissos recíprocos, projetos e promessas futuros, renovados dia a dia, e foco principal na constituição da família. É relação ostensiva, duradoura, compromissada, destacando-se os próprios conviventes, perante a sociedade, como se marido e mulher fossem, por pensarem e quererem que o meio os considere dessa forma.

São elementos que conduzem à comprovação da existência do relacionamento como união estável, os quais devem ser vislumbrados caso a caso: a convivência pública, contínua, duradoura, e estabelecida por 2 (duas) pessoas com envolvimento afetivo mútuo e o intuito de constituição da família.

Não há lapso temporal mínimo que marque a durabilidade. Tampouco há a

imprescindibilidade da convivência sob o mesmo teto, muito menos o" olhar único "de terceiros sobre a relação de 2 (duas) pessoas. Tais fatores podem lançar indícios da união estável, mas não são indispensáveis à configuração desta.

O elemento afetivo mútuo (nele compreendidos a união, a tolerância, o respeito, a fidelidade, a assistência moral, a assistência material), voltado à constituição da família, mostrase como a essência da união estável. É a chamada affectio maritalis.

A vida em comunhão, sob o manto da afetividade e o propósito de formação da família, não está limitada a aspectos pontuais, lançados dentro de elementos que podem aparentar situações e relações que não sejam as vivenciadas pelos envolvidos, como" tempo da relação ", a ocupação do mesmo espaço físico e a" imagem "perante terceiros.

A conformação humana em sociedades complexas, como as atuais, exige, muitas vezes, o distanciamento físico sem que isso signifique, necessariamente, o distanciamento de propósitos comuns numa real convivência afetiva e familiar.

A coabitação, quando não revelada mesmo em situações sem empecilhos, é que pode, frente a outros elementos, afastar a identificação de uma relação como união estável. Sua ocorrência, ou não, é, enfim, indício de como deve ser encarado o relacionamento específico de 2 (duas) pessoas.

Em relação ao tempo, mais objeção, ainda, à sua elevação como condicionante na identificação da união estável.

Impossível precisar os sentimentos e os compromissos que, por afeto e com afeto, são firmados entre 2 (duas) pessoas que passam a um relacionamento amoroso revelador do intuito de constituição da família.

Opiniões e visões, nesses aspectos, são variadas, como variadas podem ser as" impressões "de terceiros sobre a relação de 2 (duas) pessoas. Somente os envolvidos é que, na afetividade e no mútuo consentimento, mostram-se à sociedade como família, como se marido e mulher fossem; pensam e querem que sejam assim considerados.

Feitas as colocações a respeito do tema e voltando ao caso dos autos, verifica-se que razão assiste aos apelantes, ainda que em parte, ao reclamar a modificação da sentença quanto ao termo inicial da união estável mantida entre a apelada e Carlos Cézar Emery de Souza.

Isso porque, conquanto seja incontroverso que o relacionamento deles evoluiu para uma entidade familiar, mostra-se necessário analisar com atenção quando efetivou-se esta transição.

Da prova oral, a começar pelo depoimento prestado pelas testemunhas arroladas pela requerente (não contraditadas), foi dito por IRAPUAN COSTA JUNIOR : Que não saberia dizer quando eles foram morar juntos, mas que foi entre 75 e 78 o início do relacionamento . Que não sabe se iniciaram a convivência em Goiânia ou em Brasília. Que de 78 a 81 não conviveu tanto com ele, porque o depoente estava muito absorvido em suas atividades politicas, de governador e de deputado Que não saberia dizer, devido às décadas passadas, mas se lembra que ele falou que era um relacionamento sério, e o depoente perguntou se ele ia se casar, e ele respondeu, você sabe que eu tenho trauma do casamento, mas que tinha um relacionamento sério com ela, entre 75 e 78.

De tais declarações, extrai-se com consistência, apenas, que o relacionamento começou em 1975.

A testemunha JURANDIR RODOVALHO, externou que conheceu Carlos Cesar algum tempo antes dele se separar da primeira esposa, e conheceu Filomena antes da separação dele. Que era amigo de ambos, da Filomena e do Carlos, da família toda. Que ele era namorador. Que se lembra de um fato, que a mãe e o pai dele, passaram a ter muita amizade, e uma das vezes em que almoçar na casa deles, na av. Tocantins, e Cesar estava lá com as crianças naquele desespero de separação e como ele era um cara muito assediado e o depoente sabia que ele tinha tendência a ficar com Filomena, um dia o chamou e disse isso, e perguntou porque ele não tomava Filomena como esposa, e ele respondeu que atualmente não podia fazer isso porque suas crianças não iriam entender essa situação. Que isso foi em 75, 76, essa conversa.

Da mesma forma, não há como concluir de tal exposição pelo início da união estável do casal.

GERALDA GOMES FERREIRA, por sua vez, perguntada acerca dos fatos, declarou que foi trabalhar com a família no meio do ano de 81 , que sempre via Carlos e Filomena juntos, lá no Tunis, ed. Tunis. Que eles moravam juntos, eram como se fossem casados. Que trabalhava, ia receber lá na Ferrobraz. Que no apartamento moravam a Filomena, o apartamento era dela, ela trabalhava em Brasília, vinha nos finais de semana, quando ela estava aqui, César estava com ela. Que a depoente nunca foi em Brasília. Que recebia o dinheiro lá na empresa dele. Que trabalhou com a família até 97. Que em 85 eles mudaram, toda a família, para outro prédio, sendo que os filhos do César foram morar com o casal, para o edifício Germano Roriz. Que eles ficaram lá até setembro de 85, depois mudaram para o Marlene. Que lá moravam Filo, César, os meninos, a funcionaria dela, Adélia e o filho dela, João Paulo.

Deste depoimento, se deduz que a autora e o de cujus, no ano de 1981, ficavam no mesmo apartamento quando ela vinha de Brasília para Goiânia.

IZA TEIXEIRA disse que morando no mesmo prédio pode afirmar que Carlos César visitava constantemente a autora; que Carlos César ficava no apartamento da autora, em Brasília, e ela quando ia a Goiânia ficava no apartamento dele; que participou de eventos sociais em que os dois estavam presentes; que se recorda da festa que deram para comemorar 7 anos de casados; que a festa foi no apartamento da 210 Sul, Bloco C; que as fotos foram tiradas em 1979, conforme indicado no canto direito inferior; que reconhece nas fotos de fl. 101 e 103 a autora e César; não sabendo identificar a data e o local onde foram tiradas; que reconhece nas fotos de fl. 122 a 127 a autora e César, ambos na festa em que comemoraram 7 anos de casados; que a festa ocorreu no apartamento da autora na 210 Sul; que, segundo Filomena, a comemoração era de 7 anos; que o casal se comportava publicamente como marido e mulher.

Esse depoimento em nada contribuiu para esclarecer o início da união estável.

Por outro lado, as testemunhas do requerido procuraram desqualificar a convivência ora em exame, tendo sido dito por ALIPÍDIO CÂNDIDO DE LIMA que conheceu Carlos há cinquenta e cinco anos atrás, ele era solteiro. Que depois da separação dele ele esteve um período afastado da empresa, e teve contato menor com ele, mas ele sempre comentava alguma coisa. Que depois da separação dele, ele teve com Eliane por um tempo. Que não sabe se ele tinha relacionamento com outras mulheres. Que não sabe se ele, noivo, tinha outros relacionamentos. Que sabe que depois ele veio a estar com a Filomena. Que não sabe se ele relacionava com Filomena quando era noivo da Eliane. Que sabe que com Eliane, o noivado terminou em 81. Que não conheceu Filomena na época de namoro dela com César, só a conheceu quando ela veio de Brasília para morar com ele em Goiânia.

Sendo que o seu depoimento apenas reforça que a autora e o falecido passaram a ficar juntos em um apartamento adquirido por ela em Goiânia.

IARA PÓVOA DE CASTRO em seu depoimento disse que a dona Edite mudou e o César continuou morando lá com os meninos, com uma funcionaria, Aldete, e em 1990, foi que ficou conhecendo a Filomena, nada esclarecendo sobre o início do vínculo marital entre a apelada e o de cujus.

MARISA LOBATO LUCINDO PEREIRA , por sua vez, declarou que acredita que Filomena passou a morar mesmo com Cesar, depois que ela veio para Goiânia. Que acha que foi de 89 a 92 por aí. Que não sabe se ele morou com ela em Brasília, não sabe, não viu, nunca soube, só nunca viu a presença dela na casa de sua tia aqui em Goiânia. Que Filomena começou a ir visitar sua família com Carlos no Espirito Santo, depois dessas datas que falou.

Verifica-se, portanto, que embora as testemunhas inquiridas tenham confirmado a existência de um relacionamento afetivo entre os envolvidos, os depoimentos não foram suficientes para comprovar a data apontada como de início da relação contínua e duradoura, sendo imprescindível que se amplie a análise da situação vivenciada pela autora e César a partir de outros dados, extraídos da prova documental.

Portanto, não fez prova a autora de que mantinha com o falecido, convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família no ano de 1975.

Existia entre eles, após o reencontro em 1974, até 1981, o estreitamento da convivência, com o nítido caráter afetivo-sexual, o qual era conduzido em encontros realizados no imóvel de propriedade da ré em Brasília, em residências de amigos e parentes em Goiânia e/ou em viagens esparsas.

As mensagens entre as partes, nos cartões e bilhetes, e as fotos neste período (1974/1981), certamente evidenciam que o casal namorava, porém, não comprovam, de forma segura, a affectio maritalis.

De outra banda, os elementos caracterizadores da união estável, quais sejam, a convivência pública, contínua e duradoura com o objetivo de constituir uma família, restaram comprovados, a partir de 1981.

Os registros fotográficos em diferentes lugares e eventos festivos, casamentos e reuniões familiares, revelam a existência de uma entidade familiar estabelecida através de união estável e configurada pela convivência pública, contínua e duradoura, nos exatos termos do art. 1.723 do Código Civil.

Também vislumbrou-se, a partir de 1981, a colaboração mútua, a assistência de um para com o outro, a ajuda econômica, bem como a participação e esforço de ambos na aquisição do patrimônio (apartamento em Goiânia que serviu de residência para o casal quando a apelada vinha de Brasília para Goiânia) pois, ao passo que a apelada adquiriu o imóvel, o falecido o mobiliou e arcou com as despesas cotidianas da residência.

A publicidade do relacionamento, também após 1981, pode ser constatada, dentre vários eventos familiares, pela matéria em jornal expresso datado de 30/12/83, noticiando as bodas de ouro dos pais do falecido, onde a apelada aparece junto aos demais familiares do Sr. Carlos Cézar, inclusive com os seguintes dizeres:"Foto 3: filhos, noras e genros cercam o casal", (evento 03, doc.05).

Necessário ressaltar, ainda, que o simples fato do de cujus ficar com seus filhos durante a semana em outro apartamento, enquanto a apelada trabalhava em Brasília não é o bastante para apontar a inexistência de coabitação entre ambos. Mormente porque, como se sabe, a coabitação não está absolutamente ligada ao fato de residirem todos os dias juntos, visto que, refletida na convivência pública, comporta exceções casuísticas, sem perder de vista a sua razão de ser.

Ainda, como muito bem ressaltado pela magistrada a quo, quanto às alegações, inclusive confirmadas de forma unânime pelas testemunhas, de que o falecido tinha várias namoradas, a fidelidade corresponde ao dever de lealdade, expresso no art. 1.724 do Código Civil e não é requisito caracterizador da união estável. Assim, os relacionamentos esporádicos fora da união estável mencionados pelas testemunhas, não são hábeis a descaracterizar a união estável.

Nessa ordem, impositivo acolher parcialmente os argumentos dos apelantes, a fim de reconhecer o período de convivência de união estável entre a apelada e o falecido a partir do ano de 1981.

PARTILHA DOS BENS:

Em relação a partilha dos bens, os apelantes requerem, caso mantido o reconhecimento da união estável, por qualquer período, seja reformada a sentença para declarar a inexistência de prova de participação, ainda que indireta, da Autora na aquisição dos bens adquiridos pelo falecido no período anterior à vigência da Lei 9.278/96 e/ou para que a partilha seja feita na proporção de 10% para a Autora/Apelada e 90% para o Espólio.

Quanto a partilha dos bens, a douta magistrada apreciou a matéria com precisão, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, eis que nova fundamentação apenas repetiria, embora com outras palavras, os argumentos por ela exprimidos.

Por conseguinte, com arrimo no artigo 210, parágrafo único, do Regimento Interno desta Corte, transcreve-se excerto da sentença:

Reconhecida a união estável, resta partilhar os bens do casal. A defesa alega que a Requerente deve comprovar que contribuiu com a aquisição de bens, porque a Lei que presumiu o esforço comum é de 1.996, sendo possível falar em partilha de bens apenas após a sua vigência.

A Requerente, por sua vez, afirma a existência de julgados presumindo o esforço comum antes da vigência da Lei 9.278/96, em relação às uniões

que se prolongaram no tempo. Razão assiste aos Requeridos, porque a entidade familiar, reconhecida pela nossa Carta Magna, foi conceituada pela Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996 da seguinte forma:

"Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".

O art. 5º, dessa mesma Lei, traz a presunção do esforço comum dos conviventes, para que sejam comuns os bens adquiridos na constância da união, não havendo a necessidade de comprovar esse esforço.

Inobstante isso, a nossa jurisprudência, antecedendo a lei e protegendo situações análogas, já estendia à concubina o direito à meação dos bens adquiridos na constância do concubinato, desde que comprovado o esforço comum dos concubinos.

Tal é o teor da Súmula 380, do STF:"Súmula 380: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido com o esforço comum".

Nosso Egrégio Tribunal de Justiça assim tem entendido:"Concubinato. Partilha de Bens. Mesmo antes do advento das Leis nº 9 791/94 e 9 278/96, já era reconhecido à concubina direito à partilha de bens adquiridos pelo esforço comum, durante a relação concubinária". (3' CCv. Rel. Des. Felipe Batista Cordeiro. DJ 13.876, de 02.10.2000).

O Ministro Moreira Alves assim se expressou sobre o tema, em julgado de 1987:

"Sociedade de fato entre concubinos. Caracterização. A Súm. 380 exige, para que haja sociedade de fato entre os concubinos, que o patrimônio tenha sido adquirido pelo esforço comum". (RTJ 123/757).

Em data mais recente o Superior Tribunal de Justiça, por meio da 2ª Seção, manifestou-se sobre o tema, concluindo que a aplicação da Lei 9.278/96 às uniões afetivas anteriores à sua vigência ofendem os princípios do direito adquirido, ato jurídico perfeito e da coisa julgada expressos na Constituição Federal (art. 50 , XXXVI).

Isso, porque a propriedade dos bens deve ser disciplinada pela lei vigente"quando da respectiva aquisição", sendo que a"sua titularidade não pode ser alterada em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito". Vejamos a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. INÍCIO ANTERIOR E DISSOLUÇÃO POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 9.278/96. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE ANTES DE SUA VIGÊNCIA. 1. Não ofende o art. 535 do CPC a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial. 2. A ofensa aos princípios do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada encontra vedação em dispositivo constitucional (art. 50 XXXVI), mas seus conceitos são estabelecidos em lei ordinária (LINDB, art. 6º).

Dessa forma, não havendo na Lei 9.278/96 comando que determine a sua retroatividade, mas decisão judicial acerca da aplicação da lei nova a determinada relação jurídica existente quando de sua entrada em vigor -hipótese dos autos - a questão será infraconstitucional, passível de exame mediante recurso especial. Precedentes do STF e deste Tribunal 3. A presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes foi introduzida pela Lei 9.278/96, devendo os bens amealhados no período anterior à sua vigência, portanto, ser divididos proporcionalmente ao esforço comprovado, direito ou indireto, de cada convivente, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico vigente quando da respectiva aquisição (Súmula 380/STF). 4. Os bens adquiridos anteriormente à Lei 9.278/96 têm a propriedade - e, consequentemente, a partilha ao cabo da união - disciplinada pe lo ordenamento jurídico vigente quando respectiva aquisição, que ocorre no momento em que se aperfeiçoam os requisitos legais pa ra tanto e, por conseguinte, sua titularidade não pode ser alterada por lei posterior em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5, XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, art. ). 5. Os princípios legais que regem a sucessão e a partilha de bens não se confundem: a sucessão é disciplinada pela lei em vigor na data do óbito; a partilha de bens, ao contrário, seja em razão do término, em vida, do relacionamento, seja em decorrência do óbito do companheiro ou cônjuge, deve observar o regime de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada bem a partilhar. 6. A aplicação da lei vigente ao término do relacionamento a todo o período de união implicaria expropriação do patrimônio adquirido segundo a disciplina da lei anterior, em manifesta ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. 7. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1124859/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 27/02/2015) (grifo nosso)

Ressalta-se que a Autora colacionou jurisprudência do mesmo Tribunal em sentido contrário. Isso ocorre, porque as turmas do Superior Tribunal de Justiça aparentemente divergem sobre a questão. No entanto, este juízo adota o entendimento acima, porque no julgamento do REsp 1124859/MG houve empate entre os votos do Relator Min. Luis Felipe Salomão e da Min. Maria Isabel Gallotti, tendo sido desempatado por voto do Sr. Ministro Presidente da Sessão, Raul Araújo, dando parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti.

Ademais, para firmar a tese acima, extrai-se do voto da Ministra Maria Isabel Gallotti o entendimento doutrinário de Francisco José Cahalli no livro" Contrato de Convivência na União Estável "

"Com o advento da Lei n. 9.278/96, pelo seu art. , foi criado um novo sistema jurídico para prevalecer quanto às relações patrimoniais decorrentes da união estável. Até então não existia comando normativo próprio para a questão, sendo alicerçada a repercussão patrimonial da união estável pela jurisprudência, consagrando a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, com sua diversidade de interpretação até mesmo nos Tribunais Superiores. Em transitório momento, também por

criação doutrinária e jurisprudencial, estendeu-se à dissolução em vida da união o primeiro dispositivo legal sobre os efeitos patrimoniais da relação, consistente na participação do viúvo nos bens adquiridos durante a convivência, quando do falecimento do convivente, introduzido pela Lei n. 8.971/94. De qualquer forma, sua interpretação coincidia com aquela dada ao enunciado sumular, de tal sorte que a polêmica para a aferição da "contribuição" ou "colaboração" recíproca ainda longe estava de encontrar unidade no pensamento jurídico refletido pela doutrina e jurisprudência. Daí por que se ter na Lei n. 9.278/96 a pioneira previsão legislativ...