jusbrasil.com.br
1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de Goiás
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Câmara Cível

Partes

Apelante: MUNICIPIO DE MOZARLANDIA, Apelado: JOSE DE SOUSA GALDINO

Publicação

DJ de 24/03/2021

Julgamento

24 de Março de 2021

Relator

Des(a). Jeronymo Pedro Villas Boas

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-GO__03639516820168090110_31e1b.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Gabinete da Desembargadora Maria das Graças Carneiro Requi

Apelação Cível nº 0363951-68.2016.8.09.0110

Comarca de Mozarlândia

Apelante: Município de Mozarlândia

Apelado: José de Sousa Galdino

Relator: Jeronymo Pedro Villas Boas - Juiz Substituto em Segundo Grau -V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Registro, desde já, que não possui razão de ser a tese de inadmissibilidade do apelo por afronta ao princípio da dialeticidade recursal, porque o ente municipal recorrente impugnou específica e satisfatoriamente os fundamentos de fato e de direito da sentença, dialogando com o comando judicial, o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRABALHO. SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDIDADE. COBRANÇA DE FÉRIAS E 13º: VERBAS RECEBIDAS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. HORAS EXTRAS NÃO COMPROVADAS. DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. DESVIO DE FUNÇÃO E NEXO CAUSAL NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS. 1. Ao contrário do que foi pontuado pelo recorrido em contrarrazões, verificase que a insurgente rebateu especificamente os pontos decididos na

sentença zurzida, expondo os fundamentos de fato e de direito que embasam seu inconformismo, de tal sorte que não há se falar em violação do princípio da dialeticidade. (...) omissis. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA”. (TJGO, Apelação (CPC) 0076136-67.2015.8.09.0137, Rel. ZACARIAS NEVES COELHO, 2ª Câmara Cível, julgado em 17/02/2020, DJe de 17/02/2020)

Portanto, constatado que o presente recurso não se trata de um mero pedido de reapreciação do comando judicial atacado, apresentando-se, em verdade, como um instrumento discursivo, argumentativo e dialético, o seu regular processamento é medida que se impõe.

Promovida a aludida consideração, passo ao exame das questões devolvidas a esta Corte.

Conforme relatado, a sentença vergastada (mov. 03, arq. 35) julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para “declarar a nulidade do ato de nomeação do reclamante para o referido cargo em comissão e condenar o Município de Mozarlândia ao pagamento de indenização relativa ao FGTS no percentual de 8% sobre a remuneração paga em todo o período trabalhado (02/01/2004 a 05/12/2014)”.

Ao se insurgir contra o comando judicial, o apelante defende, em suma: a) que a nomeação do apelado para o cargo público em comissão de agente de inspeção sanitária, ainda que irregular, não rende ensejo a percepção de verba do fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS), porque mantida relação jurídico-administrativa entre as partes; b) que a percepção do FGTS, se reconhecida, deve observar o lapso prescricional quinquenal, motivo pelo qual as verbas anteriores à 30 de abril de 2010 estariam prescritas; e c) a existência de erro material na distribuição do ônus da sucumbência, visto que, em verdade, o responsável pelo encargo seria o autor, tendo em conta que decaiu da maior parte dos pedidos declinados na exordial.

De plano, verifico que o recurso merece provimento.

Explico.

Ao que ressai dos autos, o autor/apelado foi nomeado pelo ente municipal apelante para o cargo de provimento em comissão de “agente de inspeção sanitária” (Decreto 019/04 – posse em 02/01/2014; Decreto 202/2014 - exoneração em 05/12/2014), exercendo as suas atividades perante a sociedade empresária JBS S/A em virtude de acordo de cooperação técnica firmado entre o Município de Mozarlândia e a União através do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e a Delegacia Federal de Agricultura em Goiás, a fim de possibilitar a inspeção sanitária e industrial de produtos de origem animal junto ao matadouro frigorífico localizado naquela localidade (Fiscal do Serviço de Inspeção Federal – SIF).

A contratação mencionada, embora aparentemente regular, porquanto lastreada em acordo de cooperação técnica entre os entes públicos (art. 241 da CF), não se coaduna com os preceitos constitucionais pertinentes ao serviço público (o federalismo de cooperação deve ser implementado com a observância da unidade da constituição), esbarrando na obrigatoriedade de admissão nos quadros públicos mediante prévia aprovação em concurso público e na substituição de servidores

efetivos por mão de obra mais barata e desqualificada.

Ao analisar o mandado de segurança n. 13.575/DF (DJe 01/10/2008), o Superior Tribunal de Justiça assentou que “os acordos de cooperação técnica celebrados entre o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e diversos Municípios têm por nítido escopo fazer com que servidores municipais desempenhem, sob o comando da União, as atividades tipicamente desenvolvidas pelos fiscais agropecuários federais. Nesse caso, embora a União não contrate diretamente terceiros, em caráter precário, para desempenhar as funções do cargo em questão, ela o faz de maneira indireta, ao passar a se utilizar da mão-de-obra de servidores municipais disponibilizados pelas prefeituras, os quais passam a exercer funções próprias da Administração Federal”.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece, como regra, a obrigatoriedade de realização de concurso para seleção de pessoal em âmbito público, ao teor da norma inserta no inciso II do art. 37, confira-se: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Por outro lado, ao tratar da contratação em comissão, de livre nomeação e exoneração, a carta constitucional é clara no sentido de que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da CF), o que não se evidencia na hipótese, visto que o trabalho prestado pelo servidor cedido não se consubstanciava em mero auxílio aos Fiscais Federais. A atividade fiscalizatória, ademais, era perene e permanente, tendo o servidor permanecido no labor por mais de 10 (dez) anos.

Por ocasião do julgamento do Tema nº 1010, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que:

“(...) a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (STF, Recurso Extraordinário nº 1.041.210/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, j 27.09.2018)

Isto posto, forçoso concluir que a irregularidade da contratação do reclamante não gera, automaticamente, direito à percepção de verbas do fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS), posto que o vínculo firmado entre as partes era de cunho jurídico-administrativo, não se lhe aplicando, por consequência, o regime disciplinado

na Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, 13º salário e 1/3 de férias, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público, encargo observado pelo município.

No caso, o ato de exoneração do servidor comissionado, seja a pedido ou por decisão da Administração Pública, não é capaz de desconfigurar o vínculo jurídico de natureza administrativa estabelecido, transformando-o em laço trabalhista, até mesmo porque inexistente desde o início, fato que era de conhecimento, inclusive, do próprio reclamante.

Vale destacar, outrossim, a inaplicabilidade da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho aos exercentes de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração, nos termos do julgado abaixo relacionado:

“EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. FGTS. EXERCENTE DE CARGO COMISSIONADO. DEPÓSITO INDEVIDO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 363 DO TST. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA Nº 296, ITEM I, DO TST. Discute-se, no caso, a aplicação ou não da Súmula nº 363 do TST aos exercentes de cargos comissionados de livre nomeação e exoneração. O referido verbete trata dos efeitos da nulidade da contratação de servidor público sem concurso público e tem a seguinte redação: "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS". Com efeito, na hipótese enfrentada na Súmula nº 363 do TST, o trabalhador presta serviços à Administração Pública, como se servidor público fosse, sem que tivesse sido aprovado em concurso público, conforme exige o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. No caso dos autos, no entanto, o reclamante ocupou cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, situação excepcional permitida pela Constituição Federal, na parte final daquele mesmo dispositivo, razão pela qual não há falar em nulidade da contratação nem tampouco em aplicação da Súmula nº 363 do TST, como pretende o ora embargante. Ademais, o recurso de embargos também não merece ser conhecido por divergência jurisprudencial. Conforme exposto anteriormente, na hipótese ora em exame, o reclamante ocupava cargo

comissionado de livre nomeação e exoneração, razão pela qual a Turma entendeu serem indevidos os depósitos do FGTS. Os julgados apresentados a confronto, no entanto, trazem apenas a tese jurídica de que o contrato nulo em razão da ausência de concurso público tem como consequência apenas o pagamento dos depósitos do FGTS, sem a multa de 40%, e das horas efetivamente trabalhadas, de forma simples, nos termos da Súmula nº 363 do TST, sem explicitar a situação fática correspondente. Assim, não demonstrada a identidade dos fatos que teriam ensejado a existência de teses divergentes na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não se pode ter como cumprida a exigência da Súmula nº 296, item I, do TST. Embargos não conhecidos.”

(TST, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, E-RR – 72000-58.2007.5.15.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Julgamento: 05/03/2015, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015).

Desse modo, ao contrário do que restou consignado na sentença singular, não há falar em condenação do município requerido, ora apelante, ao pagamento de verbas do FGTS, haja vista que o vínculo do autor/apelado é disciplinado pelo regime estatutário.

Essa é a orientação adotada por esta Corte de Justiça em situações análogas, confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO TRABALHISTA ENTRE AS PARTES. NULIDADE DO CONTRATO. IRRELEVÂNCIA. NATUREZA DO VÍNCULO NÃO DESCONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 363 DO TST. DOENÇA OCUPACIONAL. DANO MORAL. NEXO DE CAUSALIDADE CONFIRMADO POR PERÍCIA JUDICIAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. LUCROS CESSANTES. NÃO OCORRÊNCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. A servidora pública ocupante de cargo em comissão, sujeita-se ao regime jurídico estatutário, de modo que ao ser exonerada, a pedido ou por decisão da Administração Pública, não faz jus ao recebimento dos depósitos do FGTS, cujo pagamento é assegurado somente à empregada celetista. 2. Mesmo na hipótese de contratação irregular, pelo não enquadramento das funções exercidas no cargo comissionado, como de chefia, direção ou assessoramento, o vínculo jurídico de natureza administrativa não é desconfigurado, motivo pelo qual, não faz jus a servidora ao recebimento de FGTS ou de quaisquer outras verbas de natureza trabalhista. 3. Conforme precedente do próprio Tribunal Superior do Trabalho, é inaplicável a orientação jurisprudencial inscrita na Súmula nº 363 aos exercentes de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. (...) omissis. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA”. (TJGO, Apelação Cível 0059165-86.2014.8.09.0122, Rel. Des (a). LEOBINO VALENTE CHAVES, 2ª Câmara Cível, julgado em 03/02/2021, DJe de 03/02/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. VALIDADE ATO ADMINISTRATIVO. HORAS EXTRAS. FGTS. ÔNUS DA

SUCUMBÊNCIA. I. Os autores ocuparam cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, situação excepcional permitida pela Constituição Federal, razão pela qual não há falar em nulidade da contratação nem tampouco em aplicação da Súmula nº 363 do TST. II. Reconhecido que o vínculo laboral noticiado nos autos é de natureza

estatutária, pois trata-se de cargo de provimento em comissão, incidente o disposto no art. 39, § 3º, da CF/88, que não contempla a extensão do benefício do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço - FGTS ao servidor público comissionado. III. As verbas trabalhistas pleiteadas pelos Autores, em especial as horas extras, foram devidamente pagas pela municipalidade, conforme contracheques juntados aos autos, por tanto indevido o pagamento a fim de evitar enriquecimento ilícito dos autores. IV - Ônus da sucumbência invertido em razão do provimento do recurso de Apelação interposto pelo Réu. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (TJGO, APELAÇÃO 0160106-80.2014.8.09.0110, Rel. JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Cível, julgado em 06/09/2018, DJe de 06/09/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO TRABALHISTA. SERVIDORA PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. RELAÇÃO ADMINISTRATIVA E NÃO TRABALHISTA ENTRE AS PARTES. DESEMPENHO DE FUNÇÃO DIVERSA DO EXERCÍCIO DE CHEFIA, DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. IRRELEVÂNCIA. NATUREZA DO VÍNCULO NÃO DESCONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS E MULTAS DO ART. 477 DA CLT. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 363 do TST. SENTENÇA MANTIDA. 1. O servidor público ocupante de cargo em comissão sujeita-se ao regime jurídico estatutário, de modo que ao ser exonerado, a pedido ou por decisão da Administração Pública, não faz jus ao recebimento dos depósitos do FGTS, tampouco às multas do art. 477 da CLT, cujo pagamento é assegurado somente ao empregado celetista. 2. Mesmo na hipótese de contratação irregular, pelo não enquadramento das funções do encargo comissionado como de chefia, direção ou assessoramento, o vínculo jurídico de natureza administrativa não é desconfigurado, motivo pelo qual não faz jus o servidor ao pagamento de FGTS ou de quaisquer outras verbas de natureza trabalhista. 3. Conforme precedente do próprio Tribunal Superior do Trabalho, é inaplicável a orientação jurisprudencial inscrita na Súmula nº 363 da sua jurisprudência dominante aos exercentes de cargos comissionados de livre nomeação e exoneração. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (TJGO, Apelação (CPC) 0365123-62.2015.8.09.0051, Rel. JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, 4ª Câmara Cível, julgado em 21/03/2017, DJe de 21/03/2017)

Portanto, o provimento do recurso é medida que se impõe, a fim de afastar a condenação do apelante ao pagamento do FGTS.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e dou-lhe provimento, para reformar a sentença vergastada e afastar a condenação do município apelante ao pagamento da indenização relativa ao FGTS, invertendo-se, por consequência, o ônus da sucumbência, o qual resta atribuído ao autor/apelado, ressalvados os preceitos do § 3º do art. 98 do CPC.

É como voto.

Goiânia, 22 de março de 2021.

JERONYMO PEDRO VILLAS BOAS

R E L A T O R

Juiz Substituto em Segundo Grau

/A65

Apelação Cível n. 0363951-68.2016.8.09.0110

Comarca de Mozarlândia

Apelante: Município de Mozarlândia

Apelado: José de Sousa Galdino

Relator: Juiz Jeronymo Pedro Villas Boas - Substituto em Segundo Grau

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0363951-68.2016.8.09.0110, acordam os componentes da Terceira Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade de votos, em conhecer do apelo e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Votaram, além do Relator, os Desembargadores Orloff Neves Rocha e Carlos Roberto Fávaro.

Presidiu o julgamento o Desembargador Orloff Neves Rocha.

Esteve presente à sessão a Doutora Eliete Sousa Fonseca Suavinha , representando a Procuradoria-Geral de Justiça.

Goiânia, 22 de março de 2021.

JERONYMO PEDRO VILLAS BOAS

R E L A T O R

Juiz Substituto em Segundo Grau

Disponível em: https://tj-go.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200215008/processo-civel-e-do-trabalho-recursos-apelacao-civel-3639516820168090110-mozarlandia/inteiro-teor-1200215012