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9 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Goiás
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara Cível
Partes
Apelante: MUNICIPIO DE GOIANIA, Apelado: VIVO S/A
Publicação
DJ de 15/03/2021
Julgamento
15 de Março de 2021
Relator
Des(a). FAUSTO MOREIRA DINIZ
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-GO__03787720220128090051_6ed76.pdf
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Inteiro Teor

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0378772-02.2012.8.09.0051

COMARCA DE GOIÂNIA

APELANTE : MUNICÍPIO DE GOIÂNIA

APELADA : VIVO S/A

RELATOR : DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ

EMENTA: TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ISS. AUTUAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE O FATO IMPONÍVEL COM A CONDUTA DESCRITA NA ATUAÇÃO. INSEGURANÇA NO LANÇAMENTO. RUBRICA REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDE. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. I -No Direito Tributário vige a regra da tipicidade fechada quanto à identificação do fato imponível. II - Interpretação extensiva da lista de serviços tributáveis (REsp 1.111.234/PR) não valida incerteza do auto de infração quanto à específica identificação do fato gerador por ocasião da autuação fiscal. III - Contrato de locação ou cessão de direito de uso não incide o ISS em obediência à súmula vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. IV – Acerca do prequestionamento, convêm lembrar que é inviável a pretensão de manifestação expressa acerca de determinados dispositivos citados porquanto, dentre as funções do Poder Judiciário, não lhe é atribuída a de órgão consultivo. V - Em razão do desprovimento do apelo devem ser majorados os honorários advocatícios devido pela parte vencida nos moldes do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS.

A C Ó R D Ã O

Vistos , relatados e discutidos os presentes autos de Duplo Grau de Jurisdição e Apelação Cível nº 0378772.02.2012.8.09.0051, da Comarca de Goiânia, sendo apelante Município de Goiânia e apelado Vivo S/A.

Acordam os integrantes da Segunda Turma Julgadora da Sexta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade de votos, em conhecer e desprover a remessa e o apelo, nos termos do voto do Relator. Fez sustentação oral Dra. Letícia Alves Silva, pelo apelado. Custas de lei.

Votaram , além do Relator, Desembargador Fausto Moreira Diniz, os Desembargadores Norival Santomé e Sandra Regina Teodoro Reis. Presidiu a sessão o Desembargador Jeová Sardinha de Moraes.

Presente o ilustre Procurador de Justiça, Doutor Eliseu José Taveira Vieira.

Goiânia, 09 de março de 2021.

DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ

RELATOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível (evento nº 32) interposta por MUNICÍPIO DE GOIÂNIA contra sentença (evento nº 28) proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Municipal e Registros Públicos da comarca de Goiânia, Dra. Jussara Cristina Oliveira Louza , nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por VIVO S/A .

Presentes os pressupostos de admissibilidade da remessa necessária, bem como do apelo interposto, deles conheço.

Como o reexame necessário impõe uma reanálise lata da pretensão inicial, já abarcando, inclusive, as súplicas aventadas na apelação, passo a apreciar, em conjunto, todos os argumentos apresentados.

O cerne da questão posta em debate cinge-se na verificação da validade do auto de infração nº 200.900.007.39 lavrado sobre suposta ausência de recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) no período de janeiro de 2007 a maio de 2010.

Antes de analisar a documentação propriamente dita, entendo necessário tecer alguns comentários sobre o imposto em comento.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é tratado pela Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso III, que assim dispõe:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”

A Lei Complementar Federal nº 116, de 01 de agosto de 2003, como legislação infraconstitucional traz, em seu bojo, as normas gerais do Imposto Sobre Serviços, conforme abstrai-se do artigo , verbis:

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”

O artigo 5ª da referida legislação leciona quem é o contribuinte do imposto. Senão vejamos:

“Art. 5º Contribuinte é o prestador do serviço.”

Assim, com exceção dos serviços que incidem o ICMS (comunicação e transporte interestadual e intermunicipal), temos que qualquer serviço pode ser tributado pelos Municípios, desde que definido em lei complementar.

Não é demais destacar que o imposto sobre serviços – ISSQN está sujeito a lançamento por homologação, isto porque é o próprio sujeito passivo que calcula o montante devido a cada fato gerador, antecipando o pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa fiscalizadora, cabendo a esta, tão somente, verificar o procedimento e homologá-lo, lançando de ofício, as diferenças que porventura houverem.

O que se conclui das considerações tecidas é que a municipalidade, mesmo dispondo de lei que regule o imposto sobre serviços, no caso o Código Tributário Municipal – Lei nº 5.040/75, com suas posteriores alterações, deve sujeitar-se, também, à norma infraconstitucional (Lei nº 116/03), mesmo se tratando da responsabilidade pela retenção do imposto na fonte.

Adentro ao cerne da demanda transcrevendo o constante na descrição do fato gerador do auto de infração lavrado em desfavor da empresa (evento nº 03, arquivo 06):

“(…) deixou de recolher aos cofres públicos o ISS sobre serviços próprios, previsto nos arts. 51 e 52. Itens 31.01, 17.01, 10.07, 01.05, 12.16 e 03.03, da Lei 5040/75 e alterações posteriores nos meses de janeiro de 2007 a maio de 2010 sobre uma base tributável de R$ 405.597.467,39 que calculada a uma alíquota de 5% prevista no art. 71, inc. IV, da Lei 5040/75 e alterações posteriores, resultou num imposto sobre serviços a recolher no valor de R$ 22.866.975,35, já corrigido monetariamente e sujeito aos acréscimos legais conforme detalhado em anexo.”

Abstrai-se, também, do auto de infração a seguinte informação:

“Ressalte-se que o contribuinte não detalhou devidamente os códigos e descrição individual dos serviços prestados, tendo agrupado todos os tipos de serviços sob os títulos de ‘serviços adicionais’ e ‘serviços adicionais e facilidades’, razão pela qual estes foram enquadrados nos itens da Lista de Serviço do art. 52 da Lei 5040/75, acima citados, mais comuns para a atividade de telefonia celular do contribuinte. Da mesma forma os serviços descritos nos arquivos magnéticos como ‘remuneração pelo uso de rede’, foram enquadrados no item 03.03 da Lista de Serviços do art. 52 da Lei 5040/75 e alterações.”

Com a análise detida das informações constantes no auto de infração em estudo, percebe-se, sem multa dificuldade, que razão assiste à parte autora/apelada quando alega a nulidade do auto de infração.

Isso porque, ao invés da descrição da conduta tributariamente típica, o fiscal tão somente analisou o enquadramento contábil atribuído pela empresa, não fazendo uma identificação precisa dos serviços prestados, o que macula de nulidade a autuação efetuada.

Explico melhor. O auto de infração deve conter todas as informações e elementos que serviram de suporte à fiscalização, demonstrando de modo claro e detalhado a ilegalidade cometida pelo contribuinte para que este possa exercer o direito constitucional do contraditório e ampla defesa.

O Regulamento do Código Tributário Municipal (Decreto 2.273/96) leciona, em seu artigo 311, os elementos obrigatórios necessários à fundamentação do auto de infração:

“Art. 311. O auto de infração será lavrado por servidor competente, sendo instruído com os elementos necessários à fundamentação da exigência e conterá obrigatoriamente:

I - a qualificação do autuado e, quando existir, o número da inscrição no Cadastro de Atividades Econômicas do Município;

II - a atividade geradora do tributo e respectivo ramo de negócio;

III - o local, a data e hora da lavratura;

IV - a descrição do fato;

V - a disposição legal infringida e as penalidades aplicáveis;

VI - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la no prazo previsto;

VII - a assinatura do autuante e a indicação do seu cargo ou função, aposta sobre carimbo.”

Importante destacar que, ao descrever a atividade geradora da obrigação de recolhimento do tributo, bem como a infração cometida, deve o fiscal fazer uma análise técnica criteriosa de modo a correlacionar a hipótese de incidência do imposto prevista na lista de serviços e o serviço efetivamente prestado pelo contribuinte a fim de verificar a ocorrência ou não do fato gerador da obrigação tributária.

Aliás, isso é o que disciplina o Código Tributário Nacional em seu artigo 142 que assim dispõe:

“Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

Nesta linha de raciocínio, como bem dispôs a magistrada singular:

“Quanto à descrição do fato jurídico tributário infringido, a sua descrição pormenorizada tem por finalidade demonstrar os elementos e as circunstâncias da obrigação tributária que não teriam sido observados, mediante o relato detalhado no resumo da fiscalização, de forma que seja apontada a irregularidade cometida pelo contribuinte , bem como os dispositivos legais infringidos, ressaltando que, em decorrência do princípio da legalidade, esta deverá guardar relação de pertinência ao dispositivo legal transgredido pelo contribuinte autuado.

Da mesma forma, deve ser feita uma análise criteriosa acerca de cada um dos serviços prestados pelo contribuinte fiscalizado, a fim de apurar a congruência com as hipóteses de incidência e devida ocorrência do (s) fato (s) gerador (es) do tributo, o que não pode ser feito ou indicado de forma genérica.

No caso dos autos, o ente fiscalizador, conforme já mencionado, se valeu tão somente dos levantamentos contábeis do contribuinte para a confecção do seu auto de infração. Também, não se prestou a esclarecer em qual conduta tais apontamentos contábeis “serviços adicionais” e “ serviços adicionais e facilidades” estariam enquadrados na lista de serviços, causando insegurança ao lançamento, haja vista a ausência de identificação dos fatos imponíveis.

No mesmo sentido, enfatizo que a perícia técnica realizada nos autos também constatou que a fiscalização não fez a necessária correspondência entre as atividades desenvolvidas – fiscalizadas – com os respectivos itens previstos na Lista de Serviços do Código Tributário

Municipal. Antes, todavia, restringiu-se a autoridade fiscal a uma análise da escrituração contábil, o que, por si só, não é suficiente para assegurar, à toda evidência, todos elementos do lançamento.

Não bastasse, abstrai-se do laudo pericial as seguintes informações:

“(…) não está claro qual foi a natureza do tipo do serviço que foi prestado, ou seja, está de forma genérica. (…) não é possível estabelecer correlação desses serviços com qualquer dos itens abaixo relacionados , pois, nos arquivos digitais do Convênio do ICMS 115/03, bem como nas notas eletrônicas em formato digital, NÃO DETALHA, exatamente, cada natureza dos serviços prestados, os quais foram escriturados de forma aglutinada nas rubricas ‘Serviços Adicionais’ e ‘Serviços Adicionais e Facilidades’.”

Destarte, diante da incerteza e da ausência de especificidade do auto de infração na pormenorizada descrição das condutas tributariamente típicas – Princípio da Tipicidade Tributária – uma vez que não se pode estabelecer a correlação dos serviços prestados/fiscalizados com os constantes no rol do artigo 52 do Código Tributário Municipal, o auto de infração deve ser considerado, no mínimo, inseguro para o fim que se destina.

Muito embora o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, tenha firmado entendimento de que é possível a interpretação extensiva dos serviços legitimadores da incidência do ISS, isto não permite ao fiscal deixar de indicar, detalhadamente, todos os elementos integrantes dos serviços.

Nesta linha de raciocínio, deve haver uma identidade entre o serviço prestado e outro expressamente previsto na Lista de Serviços, não ocorrendo a incidência do ISS se não demonstrada tal correlação.

Não havendo a discriminação da matéria tributável, o fato gerador da obrigação não está devidamente demonstrado, o que impossibilita a aferição da base do lançamento do imposto.

Desse modo percebe-se que, mesmo havendo a possibilidade de interpretação extensiva da lista de serviços sujeitos à tributação pelo ISS, o certo é que, para que isso seja possível, necessária a inequívoca identidade entre a hipótese de incidência expressamente prevista e o serviço objeto da tributação, como já mencionado, mesmo que sobre outra rubrica, o que não ocorreu, maculando a autuação, uma vez não observado o disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional 1 .

Colaciono julgados sobre o tema:

“AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SERVIÇO DE TELEFONIA. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. NULIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ITENS DA LISTA DE SERVIÇOS QUE PERMITE A INCIDÊNCIA DO ISS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. - Muito embora o STJ tenha firmado o entendimento de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 e a LC 116/03 é taxativa, para efeito de incidência de ISS, comportando, contudo, interpretação extensiva para os serviços congêneres (REsp. 1.111.234/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC), no caso em comento, os serviços apontados pelo apelante estão fora do raio de incidência do ISS, na medida em que consistem em atividades acessórias à consecução da atividade-fim. - Os serviços de assinatura, auxílio à lista, instalação, reinstalação de número, mudança de endereço dentre outros caracterizam atividades-meio para atingir a atividade-fim, no caso, serviço de telefonia. Precedentes jurisprudenciais.

Ademais, é nulo de pleno direito, por não atender aos requisitos do art. 142 do Código Tributário Nacional, o Auto de Infração que refere vários itens da lista de serviços como fundamento do tributo, sem, contudo especificar em qual deles se enquadra cada exigência relativa ao ISS. - (…). AGRAVO DESPROVIDO.” (TJRS, 22ª CC, AI nº 70066221060, Relatora Desª. Marilene Bonzanini , Publicado em 23/09/2015). Negritei.

“DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ISS. LISTA DE SERVIÇOS. LEI COMPLMENTAR 56/87. TAXATIVIDADE. SERVIÇOS NÃO IDENTIFICADOS COM OS LEGALMENTE PREVISTOS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA AFASTADA. (…). III - Em matéria de ISS (Imposto Sobre Serviços), embora reconhecida pela jurisprudência a possibilidade de interpretação extensiva da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 56/87, impõe-se a anulação da autuação levada a efeito pelo Fisco Municipal, quando constatado através de perícia contábil determinada pelo juiz, que os serviços considerados na exação não guardam identidade com aqueles previstos na referida Lista. REMESSA OFICIAL E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDOS.” (1ª CC, DG nº 192980-29.1999.8.09.0051, Rel. Carlos Roberto Fávaro , DJe de 17/02/2011). Negritei.

“TRIBUTÁRIO. ISS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO QUANTO AO FATO GERADOR. NULIDADE. ACÓRDÃO PARADIGMA VERSA SOBRE AUTOLANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. No Direito Tributário vige a regra da tipicidade fechada quanto à identificação do fato imponível. 2. Lançamento tributário que não especifica qual dos serviços constantes da lista tributada pelo ISS foi realizado pelo contribuinte é nulo, gerando, por consequência, a nulidade da inscrição em dívida ativa correspondente e extinção da execução fiscal que venha a ser ajuizada. 3. Identificar se a forma genérica pela qual foi realizada o lançamento ocasionou, ou não, dificuldade concreta no exercício de defesa do contribuinte é circunstância impossível de ser avaliada em sede de recurso especial, por implicar reexame de provas (Súmula 7/ TJ). Em tese, o lançamento efetuado dessa maneira impossibilita o pleno exercício de defesa por parte do sujeito passivo tributário. (…). 5. Recurso especial não conhecido.” (STJ, Segunda Turma, REsp nº 602.228/SC, Rel. Ministro Castro Meira , DJ 26/09/2007).

No que tange ao apelo do MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, insurgindo-se tão somente quanto aos “serviços de valor adicionado” e “serviços adicionais”, já adianto que este não logrou êxito na tentativa de reforma do ato judicial atacado, pelas razões já antes alinhadas.

Explico melhor. O ente municipal recorrente, irresignado com a sentença singular, faz sua defesa afirmando que os serviços impugnados tratam-se de Serviço de Valor Adicionado, que encampam uma gama de serviços, possibilitando que estes sejam enquadrados em alguns itens da lista de serviços e tributários pelo ISS.

Ocorre que o auto de infração não descreveu qual teria sido a conduta do contribuinte, como já demonstrado e, ainda que não se considerasse a nulidade integral deste, melhor sorte não socorreria o recorrente.

Isso porque, diante da insegurança gerada na autuação, não se pode perceber se os serviços indicados tratam de atividades-meio, ou mesmo de serviço de valor adicionado, uma vez que, conforme já delineado, a autuação não traz a natureza do serviço prestado pela empresa.

Ademais, apenas por amor ao debate, ressalto que os “Serviços de Valor Adicionado”, bem como as “Atividades-meio” não podem sofrer tributação pelo ente municipal (por meio do ISS).

Explico melhor.

De acordo com a Lei Geral dos Serviços de Comunicações (Lei 9.472/97), “(…) telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (artigo 60, parágrafo 1º da Lei 9.472/97).

Já o Serviço de Valor Adicionado é conceituado como a “(…) a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.” (artigo 61, parágrafo 1º da Lei 9.472/97).

O conceito de “Serviço de Valor Adicionado”, por si só, não é fato gerador. Antes, o que é objeto de tributação, é a conduta que materializa esta definição. Portanto, “serviços de valor adicionado” à rede de telefonia móvel devem passar por uma descrição pormenorizada para se identificar sua tributação.

No caso dos autos, não consta no auto de infração combatido qualquer menção aos SVA e sim “serviços adicionais” e “serviços adicionais e facilidades” que, consoante jurisprudência dominante, são consideradas atividades-meio, indispensáveis às atividades de telecomunicações.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. AÇÃO DECLARATÓRIA. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL À AUTORA. REVISÃO. SÚMULA 7. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ‘não havendo expressa disposição acerca do serviço de valor adicionado na lista anexa ao Decreto-lei 406/68, nem qualquer identidade entre esse serviço e outro congênere nela expressamente previsto, não ocorre a incidência do ISS’ (REsp 719.635/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7/4/2009). 2. As alegações do Município quanto à natureza do serviço prestado pela autora, ora agravada, para fins de incidência do ISS, reclamam a desconstituição das premissas elencadas pelo Tribunal de Justiça, providência que esbarra no óbice constante da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Segunda Turma, AgInt no AREsp 1561521/SP, Rel. Ministro Og Fernandes , DJe 11/02/2020). Negritei.

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADEMEIO. TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que os serviços de atividade-meio, indispensáveis ao alcance da atividadefim e prestados pelas companhias telefônicas, não são passíveis de incidência do ISS. Precedentes: AgRg no AREsp 90.001/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 8.5.2015; AgRg no REsp 1.331.306/AM, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 6.9.2013. 2. Recurso Especial não provido.” (Segunda Turma, REsp 1709488/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin , DJe 11/03/2019). Negritei.

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA CONSOLIDADA, O QUE FAZ INCIDIR O ÓBICE DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DO ENTE MUNICIPAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consolidou-se no âmbito da 1a. Seção o entendimento de que não incide o ISS sobre os serviços de atividade-meio indispensáveis ao alcance da atividade-fim, prestados pelas companhias telefônicas. Precedentes: AgRg no REsp. 1.331.306/AM, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 6.9.2013; REsp. 883.254/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 28.2.2008.” (Primeira Turma, AgInt no AgRg no AREsp 478.476/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho , DJe

12/03/2018). Negritei.

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE ASSINATURAS, ADICIONAL DE CHAMADAS OU DESLOCAMENTO (ROAMING). SERVIÇOS ACESSÓRIOS. ATIVIDADES-MEIO PARA OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO (ATIVIDADE-FIM). NÃOINCIDÊNCIA DO TRIBUTO MUNICIPAL. LISTA DE SERVIÇOS. ATIVIDADES NÃO EXPRESSAMENTE ELENCADAS. INTERPRETAÇÃO AMPLA E ANALÓGICA. DESCABIMENTO NO CASO. As atividades-meio, constitutivas dos serviços de comunicação, não são tributáveis. Admitir-se a incidência do ISS sobre elas, significaria admitir, via oblíqua, a tributação dos serviços de comunicação pelo imposto municipal. Os serviços de comunicação, por suas atividades-fim, são tributados pelo ICMS, conforme disposição Constitucional. Não se subsumem na lista de serviços de incidência do ISS as atividadesmeio dos serviços de comunicação : assinaturas e serviços acessórios. REJEITADA A PRELIMINAR CONTRA-RECURSAL. APELAÇÃO DESPROVIDA.” (TJRS, 2ª CC, AC nº 70037312196, Des. Arno Werlang , Publicado em 27/10/2011). Negritei.

“TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei n. 9.472/97), consoante teor da Súmula 334/STJ. 2. O ISS incide sobre a prestação serviços de qualquer natureza, não compreendidos aqueles que cabem o ICMS (art. 156, inciso III, da Constituição Federal). 3. Não havendo expressa disposição acerca do serviço de valor adicionado na lista anexa ao Decreto-Lei 406/68, nem qualquer identidade entre esse serviço e outro congênere nela expressamente previsto, não ocorre a incidência do ISS. 4. Recurso especial nãoprovido.” (STJ, Segunda Turma, REsp 719.635/RS, Relator. Ministro Mauro Campbell Marques , Publicado em 07/04/2009). Negritei.

No que tange à rubrica “remuneração pelo uso de rede”, o qual o apelante não teceu qualquer consideração, o serviço refere-se a remuneração por operações de interconexão entre as redes de telefonia móvel e telefonia fixa, estando sujeitos à tributação por meio do ICMS e não ISS.

Neste sentido, como bem discorrido pela magistrada singular:

“Há, de fato, estreita relação com um contrato de locação, porém, no compartilhamento, não ocorre uma transferência de posse ao contratante, requisito obrigatório nos contratos de locação. Compartilhar significa uso conjunto de uma mesma infraestrutura, mantendo-se o seu titular com a posse do bem, mas, a permitir a sua utilização conjunta, mediante uma remuneração, assemelhando-se pois de a uma cessão de uso.

Embora figurem na lista de serviços, resta claro que as atividades relacionadas no item 3.03 do artigo 52 do CTM, na forma feita pelo Município Requerido, se tratam de mera disponibilização de um bem para uso e gozo de terceiro. Juridicamente falando, essa operação, envolvendo a disponibilização do bem, é registrada por meio de um contrato de locação ou cessão do direito de uso.

Contudo, como se sabe, o STF já declarou ser inconstitucional a locação de bem móvel, nos termos do enunciado da Súmula Vinculante nº 31, sendo, portanto, indevido a cobrança de ISS sobre a remuneração pelo uso da rede da autora por terceiros, ainda que conste na lista de serviços do CTM.

Ora, ‘redes de telecomunicações compreendem toda a infraestrutura necessária para atender aos

serviços do usuário final, seja ele um usuário corporativo ou físico. Para realizar a comunicação entre dois ou mais pontos, as redes fazem uso de sistemas de transmissão, que são basicamente combinações de meios e tecnologias de transmissão’ (disponível em), ou seja, cuida-se de uma infraestrutura composta de bens móveis, sendo que não há que se falar na incidência de ISS sobre seu eventual uso por terceiro.

Dessa forma, entendo indevida a tributação realizada pelo Município de Goiânia tendo como base de cálculo a remuneração percebida pelo uso de rede, motivo pelo qual deve o auto de infração objeto desta ação ser anulado neste ponto.”

Dessarte, como bem salientado pelo juízo singular, incide no caso a Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal segundo a qual “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”, não havendo reparos a serem feitos na sentença singular quando declarou nula, também, a autuação pela rubrica “remuneração pelo uso de rede”.

No que tange às multas impingidas à autora/apelada, verifico que foram aplicadas com base no artigo 88 do Código Tributário Nacional que assim disciplina:

“Art. 88. As infrações cometidas pelo sujeito passivo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza serão punidas com as seguintes multas:

[...]

IV - por faltas relacionadas com os documentos fiscais:

b) o valor equivalente a 53,43 (cinquenta e três vírgula quarenta e três centésimos) UFIR, por mês, aos que, isentos, imunes, tributados ou não, deixarem de emitir nota fiscal de serviços;

r) o valor equivalente a 178,10 UFIR’s (cento e setenta e oito inteiros e dez centésimos), aplicada a cada mês, pela não apresentação mensal da DMS - Declaração Mensal de Serviços, mesmo que não apresente movimento econômico ou por conter informações falsas e omissões dos serviços prestados.”

Assim, uma vez que tiveram como escopo o descumprimento de obrigações acessórias, diante da ilegalidade da autuação, estas também não podem subsistir, devendo ser mantido o édito judicial, também, neste ponto.

No que pertine ao pré-questionamento aventado, necessário relembrar que o julgador não está obrigado a abordar todos os pontos arguidos pelas partes e nem a manifestar-se expressamente sobre os dispositivos elencados, sobretudo quando a apreciação da matéria é feita de forma suficiente para dirimir a controvérsia.

Acrescente-se que o artigo 1.025 do Código de Processo Civil passou a prever expressamente a figura do pré-questionamento na forma ficta, ao teor de remansosa jurisprudência a dispensar transcrições neste sentido.

“(…) A apresentação de questões para fins de prequestionamento não induz à resposta de todos os artigos referidos pela parte, mormente porque dentre as atribuições do Poder Judiciário delineadas no texto constitucional não se encontra a de órgão consultivo..6. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, MAS DESPROVIDA.” (4ª CC, AC/DG nº 5196243-80.2019.8.09.0051, Desª Elizabeth Maria da Silva , DJe de 05/10/2020).

“(…) Quanto ao prequestionamento da matéria, rememora-se que é sedimentado que não é atribuído função consultiva ao Tribunal, sendo desnecessária a manifestação aos dispositivos legais, supostamente afrontados para fins de interposição de recursos às instâncias superiores. 6. Desprovido o recurso, cumpre fixar os honorários recursais em 5% (cinco por cento), em desproveito do apelante, a serem somados aos já fixados na instância singela, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (6ª CC, AC nº 0037056-42.2017.8.09.0100, de minha relatoria , DJe de 16/11/2020). Negritei.

Daí, não apresentados elementos suficientes para alteração do julgado, o desprovimento do recurso é medida que se impõe.

Quanto aos honorários advocatícios recursais, a Corte Superior entende que somente será cabível a majoração dos honorários advocatícios a que faz referência do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, quando o recorrente é vencido, em grau recursal, na totalidade de sua pretensão (“recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente”), o que ocorreu no presente caso, tendo em vista o desprovimento do recurso.

Nesse ponto, vale mencionar o Enunciado 241 do VII Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC, in verbis: “O valor dos honorários recursais soma-se ao valor dos honorários anteriormente fixados”.

Ante o exposto, já conhecida a remessa necessária e o apelo, NEGO-LHES PROVIMENTO para manter o decisum a quo por estes e seus próprios fundamentos.

Por consectário, desprovido o recurso, cumpre fixar os honorários recursais em 5% (cinco por cento), em desproveito do apelante, a serem somados aos já fixados na instância singela, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Certificado o trânsito em julgado desta decisão, procedam-se às devidas anotações e, após, encaminhem os presentes autos à origem.

É como voto.

Goiânia, documento datado e assinado digitalmente.

DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ

RELATOR

1 - CTN - Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Disponível em: https://tj-go.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1180873384/processo-civel-e-do-trabalho-recursos-apelacao-remessa-necessaria-3787720220128090051-goiania/inteiro-teor-1180873385

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