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17 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Goiás
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
0163092-70.2018.8.09.0177 COCALZINHO DE GOIÁS
Órgão Julgador
4ª Câmara Cível
Partes
Apelante: Instituto Nacional Do Seguro Social - Inss, Apelado: Alice Silva Teles
Publicação
DJ de 26/01/2021
Julgamento
26 de Janeiro de 2021
Relator
Des(a). CARLOS HIPOLITO ESCHER
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-GO__01630927020188090177_b248c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Gabinete do Desembargador Carlos Escher

________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5163092-70.2018.8.09.0177

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADA: ALICE SILVA TELES

RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS ESCHER

CÂMARA: 4ª CÍVEL

VOTO

Primeiramente, observo que estão presentes os pressupostos de admissibilidade do apelo, pelo que dele conheço.

Conforme relatado, cuida o presente recurso de apelação do inconformismo do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em relação à sentença primeva que julgou procedente o pedido autoral versado por ALICE SILVA TELES, deferindo-lhe o direito de acesso ao pensionamento previdenciário pela morte da avó, da qual seria dependente economicamente.

Vejamos os termos do ato recorrido:

“Firme em tais razões, e com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo PROCEDENTE o pedido, para CONDENAR O RÉU, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, a conceder pensão por morte à autora ALICE SILVA TELES, no importe de 100% do salário

debenefício, observadas as regras da Lei 13.135/2015, além do abono anual previsto no artigo 40 e parágrafo único da Lei 8.213/91, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo.

Deve incidir sobre o montante correção monetária, bem como juros moratórios à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir do vencimento de cada parcela (artigo 1º da Lei 6.899/81).

Deve a autarquia emitir o respectivo “cartão benefício” em nome da autora, no qual deve constar, como local para pagamento do benefício, agência bancária situada na Cidade de Cocalzinho de Goiás-GO.

Concedo, por fim, a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que o benefício seja implantado no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da ciência desta sentença.

Fica estipulado como início da contagem do prazo recursal a data da remessa dos autos ao INSS.

Os benefícios atrasados deverão ser pagos em uma única parcela, com juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09 (STF - ADIn 4.357/DF), deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período (STJ – Resp 1270439/PR – Primeira Seção – Rel. Min. Castro Meira – DJ 02/08/2013), excluindo-se os valores atingidos pela prescrição quinquenal, caso incida, nos termos da redação original do artigo 103 da Lei nº 8.213/91.

Condeno a autarquia ré ao pagamento de verba honorária, a qual fixo no patamar de 10% (dez por cento), calculado sobre o valor das prestações vencidas entre a citação e a prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ).

Sem reexame necessário, diante do artigo 496, § 3º, do Código de Processo Civil.

Dê-se ciência ao INSS da presente sentença, por remessa.

Sem custas, eis que a autarquia requerida é isenta, conforme estatuído na Lei Estadual nº 14.376/02.”

Em resposta ao édito, a autarquia previdenciária alega que a legislação atual da matéria veda que o menor sob guarda de fato dos avós seja beneficiário da pensão por morte, competindo aos respectivos pais a responsabilidade pelo seu sustento.

Diz, ainda, que a norma de regência exige que o segurado faça declaração expressa a respeito do menor por ele tutelado, o que não foi verificado na hipótese.

Pois bem.

Segundo a redação antiga da Lei nº 8.213/91, eram equiparados a filho e considerados beneficiários do RGPS, na qualidade de dependentes do segurado, os menores que estivessem sob sua tutela e não possuíssem condições suficientes para o próprio sustento e, também, os infantes que, por determinação judicial, estivessem sob sua guarda.

Confira-se:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.”

Contudo, em 1997, foi editada a Lei nº 9.528/97, que alterou alguns dispositivos da Lei nº 8.213/91. Dentre as alterações, menciono a seguinte:

“Art. 2º Ficam restabelecidos o § 4º do art. 86 e os arts. 31 e 122, e alterados os arts. 11, 16, 18, 34, 58, 74, 75, 86, 94, 96, 102, 103, 126, 130 e 131 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com a seguinte redação:

“Art. 16. (…)

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.” (grifei)

Com essa alteração legislativa, criou-se grande divergência acerca da nova condição do menor sob guarda do segurado.

De um lado , a corrente defensora da posição de que o menor perdeu a condição de dependente por força da alteração legislativa. De outro , a corrente, fundada no § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que defendia que a Lei nº 9.528/97 não possuía força para revogar o citado dispositivo, razão porque permanecia vigente o benefício legal ao menor sob guarda do segurado .

Vejamos seus termos:

“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.”

Diante da intensa controvérsia que surgira, obviamente, o tema foi alvo de recurso nos tribunais superiores, especificamente no Superior Tribunal de Justiça.

Inicialmente, a Corte Cidadã fixou o entendimento de que a Lei nº 9.528/97 deveria prevalecer sobre o ECA, sob o fundamento principal de ser essa lei norma especial e posterior ao ECA, afastando, assim, a condição de segurado dos menores sob guarda do dependente segurado. A título exemplificativo, cito o seguinte julgado:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. INCABIMENTO. 1. “Esta Corte já decidiu que, tratando-se de ação para fins de inclusão de menor sob guarda como dependente de segurado abrangido pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, não prevalece o disposto no art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e Adolescente em face da alteração introduzida pela Lei nº 9.528/97.” (REsp nº c/RS, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 30/10/2006). 2. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 844.598/PI, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2008, DJe 17/02/2009).”

Neste particular, registro que o Regimento Interno do STJ conferia à Terceira Seção a competência para julgamento dos feitos relativos aos benefícios previdenciários. Todavia, a partir da alteração no Regimento Interno, em 2011, a competência para julgamento de tais feitos passou a ser da Primeira Seção, que, ao se deparar com o tema, alterou o entendimento fixado anteriormente, decidindo em sentido oposto à tese inicial da Terceira Seção, de modo a conferir ao menor sob guarda do segurado o direito de ser inscrito no órgão previdenciário, na qualidade de dependente, em razão do disposto no § 3º do art. 33 do ECA.

A propósito vejamos a ementa do precedente:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR. 1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial, em face da prevalência

do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica. 2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico. 5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II). 6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor. 7. Recurso ordinário provido.” (RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 15/04/2014).

Não obstante a tese anterior ter vigorado por certo tempo, entendo que deve prevalecer o entendimento mais recente sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, pois coerente com a Constituição da República, que dispõe que a proteção especial conferida à criança, ao adolescente e ao jovem alcança os direitos previdenciários.

Dessa forma, merece prevalecer o entendimento firmado no sentido de que os menores sob a guarda do segurado têm direito à inscrição no órgão previdenciário na condição de dependente dos seus guardiões. A título exemplificativo, cito recente julgado do Superior Tribunal de Justiça consolidam em abono ao raciocínio ora desenvolvido:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N. 1.523/96, CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, § 3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90.

2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente.

3. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 1141788/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2016, DJe 16/12/2016).”

No caso em exame, a autora conta que era sustentada pela avó, Gizelda Coutinho da Silva, desde que nascera, porque sua genitora não possuía condições financeiras bastantes para cuidar dela. Enfatizou, aliás, que a mãe residia noutra cidade, visitando-lhe esporadicamente. O pai, a seu turno, nunca assumiu a responsabilidade para cuidar da infante.

Contudo, é confesso pela autora e também pelas testemunhas que não existia guarda judicial conferida à avó , tratando-se, antes, do dever de prestar alimentos em caráter subsidiário, já que a mãe da apelante não conseguia fazê-lo. Segundo consta da petição inicial (evento nº 01, p. 03):

“Assim, embora não houvesse guarda de direito , havia guarda e responsabilidade de fato, com todos os seus contornos fático e jurídicos, atendendo ao objetivo e finalidade legal que é a manutenção do guardado.” (grifei)

As testemunhas confirmaram esse contexto, conforme se nota dos seguintes trechos extraídos do depoimento de Ivone Leite Ferreira:

“(…) a dona Gizelda vivia com o marido, sr. Nenê, depois que ele faleceu ela passou a receber as pensão por morte, o que a ajudou a criar a Alice ; que Alice sempre morou com Gizelda, e que, além de Alice, criou o Max e o Felipe, que são filhos da Fátima; que quem ajudava era o Sr. Nenê, e Marinalva, que morava com ela, mas a Fátima não; depois que a Gizelda morreu, a Alice foi morar com a Fátima em Anápolis; que o pai de Alice não tem contato com a criança, que ele nunca foi até a casa onde a criança morava; que Fátima engravidou e o cara não assumiu, nunca apareceu na casa da dona Gizelda;” (negritei)

No mesmo compasso, cito o esclarecimento de Maria Omilda Soares Pires:

“(…) que Alice morava com a dona Gizelda desde que ela nasceu; que a mãe de Fátima morava em Anápolis e não tinha condições de cuidar de Alice; que os pais de Alice

não ajudavam a cuidar de Alice, que o pai nunca ajudou em nada; que dona Gizelda tinha o sonho de pegar a guarda de Alice ; que Fátima não vinha muito até Cocalzinho;” (grifei)

Em verdade, a guarda de fato de menor, por si só, não se presta para justificar o enquadramento de alguém como dependente para fins previdenciários, devendo ser comprovados, no caso, a guarda judicial e a efetiva dependência econômica, o que não ocorreu.

Nesse contexto, diferentemente do que vaticinou o ilustre magistrado processante, o caso é de julgar improcedente o pedido autoral porque – repito - não havia guarda judicial deferida à avó da apelada, de modo que não pode a recorrente ser beneficiada pela pensão por morte, devendo a sua mãe, Fátima da Silva, assumir os encargos naturais para a criação sadia da infante.

A respeito da matéria, colaciono os seguintes precedentes jurisprudenciais:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. NETO. MENOR SOB GUARDA DE FATO. NECESSIDADE DE PREVIO PROCEDIMENTO JUDICIAL. 1. No caso, a apelante, neta do instituidor do benefício reclamado, não logrou comprovar a qualidade de dependente, mediante prévio procedimento judicial demonstrado que à época do falecimento do segurado, estivesse sob sua guarda ou tutela. 2. Verificada sucumbência recursal, cabível a majoração dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte adversa, cuja exigibilidade encontra-se suspensa nos termos do art. 98, § 3º do CPC. 3. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJGO, Apelação (CPC) 0207769-08.2014.8.09.0051, Rel. GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, 5ª Câmara Cível, julgado em 03/10/2019, DJe de 03/10/2019) (destaquei)

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DE FATO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NÃO COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE GUARDA JUDICIAL.

São requisitos para a concessão da pensão por morte a qualidade de segurado do instituidor do benefício e a dependência dos beneficiários (artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91). A guarda de fato de menor, por si só, não se presta para justificar o enquadramento de alguém como dependente para fins previdenciários, devendo ser comprovados, in casu, a guarda judicial e a efetiva dependência econômica, o que não ocorreu. ” (TRF 4, APE.REEX 2005.04.01.000676-8, Sexta Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E 26/06/2009) (negritei)

O caso, portanto, é de retificar o édito sentencial, negando trânsito ao pleito da autora.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , para reformar a sentença primeva e julgar improcedente a pretensão autoral versada por ALICE SILVA TELES.

Oportunamente, inverto os ônus sucumbenciais, direcionando-os, exclusivamente, à autora, a qual arcará com o pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor conferido à causa, sobrestada a sua exigibilidade pelo fato de ser beneficiária da gratuidade da justiça, a teor do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É voto.

Goiânia, 21 de janeiro de 2021.

Desembargador CARLOS ESCHER

RELATOR

1/A

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5163092-70.2018.8.09.0177

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADA: ALICE SILVA TELES

RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS ESCHER

CÂMARA: 4ª CÍVEL

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DE FATO. INEXISTÊNCIA DE GUARDA JUDICIAL.

São requisitos para a concessão da pensão por morte a qualidade de segurado do instituidor do benefício e a dependência dos beneficiários (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91). A guarda de fato de menor, por si só, não se

presta para justificar o enquadramento de alguém como dependente para fins previdenciários, devendo ser comprovados a guarda judicial e a efetiva dependência econômica, o que não ocorreu.

RECURSO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as supra indicadas.

ACORDAM os componentes da 3ª Turma Julgadora da 4ª Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Votaram com o Relator, o Desembargador Delintro Belo de Almeida Filho e o Dr. Jerônymo Pedro Villas Boas (subst. da Desembargadora Elizabeth Maria da Silva).

Presidiu a sessão a Desembargadora Beatriz Figueiredo Franco.

Presente o ilustre Procurador de Justiça Dr. Rodolfo Pereira Lima Júnior.

Goiânia, 21 de janeiro de 2021.

Desembargador CARLOS ESCHER

RELATOR

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